Emission d’obligations par une société ayant moins de deux ans

Emission d’obligations par une société ayant moins de deux ans
Permettre aux jeunes entreprises d’émettre des obligations pour se financier, voila ce qu’à introduit la loi NRE du 15 mai 2001. Explications.
Administrateur NetPME , mise à jour le 21/12/2012 00:00:00

Pour financer son activité, au lieu de procéder à une augmentation de capital ou de contracter un emprunt auprès d’un établissement de crédit, une société peut émettre un emprunt obligataire. Divisé en obligations, l’emprunt pourra être placé auprès de plusieurs souscripteurs.

Jusqu’à présent, l’émission d’obligations n’était permise qu’aux sociétés par actions ayant deux années d’existence et ayant établi deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires (par exception, les sociétés par actions ne remplissant pas ces conditions pouvaient néanmoins émettre des obligations si celles-ci bénéficiaient soit de la garantie de l’Etat ou de collectivités publiques, soit de la garantie de sociétés remplissant les conditions mentionnées ci-dessus).

Avec la transformation du monde économique et, notamment, le développement des sociétés de la « nouvelle économie », il est apparu utile au législateur d’ouvrir aux jeunes sociétés la faculté d’émettre des obligations.

Avant la loi n° 2001-420 en date du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (la « loi NRE »), les deux premiers alinéas de l’article L. 228-39 étaient ainsi rédigés :

« L’émission d’obligations n’est permise qu’aux sociétés par actions ayant deux années d’existence et qui ont établi deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires.

Ces conditions ne sont pas applicables à l’émission d’obligations qui bénéficient, soit de la garantie de L’Etat ou de collectivités publiques, soit de la garantie de sociétés remplissant les conditions prévues à l’alinéa précédent. Elles ne sont pas non plus applicables à l’émission d’obligations qui sont gagées par des titres de créances sur l’Etat, sur les collectivités publiques ou sur des entreprises concessionnaires ou subventionnées ayant établi le bilan de leur premier exercice. »

L’article 102 de la loi NRE remplace les deux premiers alinéas de cet article par l’alinéa suivant :

« L’émission d’obligations par une société par actions n’ayant pas établi deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires doit être précédée d’une vérification de l’actif et du passif dans les conditions prévues aux articles L. 225-8 et L. 225-10. »

L’article L. 225-8 du Code de commerce (ancien article 80 de la loi du 24 juillet 1966), auquel le nouvel article renvoie, prévoit que :

« En cas d’apports en nature comme au cas de stipulation d’avantages particuliers au profit de personnes associées ou non, un ou plusieurs commissaires aux apports sont désignés par décision de justice, à la demande des fondateurs ou de l’un d’entre eux. Ils sont soumis aux incompatibilités prévues à l’article L. 225-224.

Les commissaires apprécient, sous leur responsabilité, la valeur des apports en nature et les avantages particuliers. Le rapport déposé au greffe, avec le projet de statuts, est tenu à la disposition des souscripteurs, dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’Etat.

L’assemblée générale constitutive statue sur l’évaluation des apports en nature et l’octroi d’avantages particuliers. Elle ne peut les réduire qu’à l’unanimité de tous les souscripteurs.

A défaut d’approbation expresse des apporteurs et des bénéficiaires d’avantages particuliers, mentionnée au procès-verbal, la société n’est pas constituée. »

Second renvoi du nouveau texte, l’article L. 225-10 du Code de commerce prévoit quant à lui que :

« Lorsque l’assemblée délibère sur l’approbation d’un apport en nature ou l’octroi d’un avantage particulier, les actions de l’apporteur ou du bénéficiaire ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité.

L’apporteur ou le bénéficiaire n’a voix délibérative ni pour lui-même ni comme mandataire. »

Pour émettre des obligations, les sociétés par actions qui n’ont pas deux années d’existence et deux bilans régulièrement approuvés doivent donc faire procéder à une vérification de leur actif et de leur passif, selon les modalités prévues aux articles 225-8 et 225-10 mentionnés ci-dessus. Le renvoi par la loi à ces deux articles visant l’intervention d’un Commissaire aux apports ou aux avantages particuliers lors de la constitution d’une société anonyme (ou lors d’une augmentation de capital) pose trois questions.

1) Au plan logique tout d’abord, l’intervention d’un Commissaire aux apports, même si elle répond à une logique de sécurité et de contrôle compréhensible, est un processus assez lourd qui paraît contradictoire avec l’intention du législateur de libéraliser les conditions d’émission des obligations. Le même niveau de sécurité et de contrôle aurait sans doute pu être atteint par la seule intervention des Commissaires aux comptes de la société. C’est d’ailleurs en ce sens que se prononçait le rapport du député Eric Besson (rapport n° 3027 fait au nom de la commission des finances de l’Assemblée Nationale lors de l’examen du projet de loi NRE), lequel précisait que « les références aux articles L. 225-8 et L. 225-10 du code de commerce [renvoient] à l’intervention des commissaires aux comptes« .

La personne chargée d’effectuer la vérification de l’actif et du passif doit-elle être le Commissaire aux comptes nommé par la société ou bien le Commissaire aux apports désigné par décision de justice ?

La raison commande évidemment de s’en tenir au texte et de considérer que c’est bien le Commissaire aux apports qui doit intervenir. Ainsi, l’émission d’obligations par une société ayant moins de deux ans d’existence suppose la désignation en justice d’un Commissaire aux apports chargé d’évaluer les éléments de l’actif et du passif de la société. Le rapport du Commissaire aux apports sera déposé au greffe et tenu à disposition des souscripteurs potentiels des obligations ; il devra être approuvé par l’assemblée générale décidant l’émission des obligations.

Cette procédure est d’autant plus lourde que l’évaluation du Commissaire aux apports doit porter sur tout l’actif et sur tout le passif de la société (à titre de comparaison, dans le cadre d’un apport en nature fait à une société, le Commissaire aux apports a pour mission d’évaluer les seuls biens apportés et non pas la totalité de l’actif et du passif de la société bénéficiaire de l’apport).

2) Au plan pratique, l’article L. 225-8 du Code de commerce prévoit que le Commissaire aux apports doit être désigné en justice « à la demande des fondateurs ou de l’un d’entre eux« . Cette disposition n’a évidemment aucun sens dans le cas qui nous occupe. Dans ces conditions, sans doute faut-il considérer qu’il revient aux organes compétents de la société de demander en justice la désignation du Commissaire aux apports.

3) On comprend par ailleurs mal l’intention du législateur lorsqu’il se réfère à l’article L. 225-10 du Code de commerce qui ne paraît avoir aucune vocation à s’appliquer, sauf à interpréter ce renvoi comme une interdiction faite à tout actionnaire qui serait également futur souscripteur de prendre part au vote lors de l’assemblée générale décidant l’émission.

Enfin, il convient de souligner qu’en raison de la suppression du second alinéa de l’article L. 228-39 du Code de commerce, tous les emprunts obligataires émis par des sociétés n’ayant pas deux années d’existence et deux bilans régulièrement approuvés devront faire l’objet de cette vérification de l’actif et du passif, alors même qu’ils sont garantis soit par l’Etat ou des collectivités publiques, soit par une société ayant deux années d’existence et ayant établi deux bilans régulièrement approuvés.

Me Marc-Etienne SEBIRE

Rémunération des comptes courants d’associé

Rémunération des comptes courants d’associé

Comme nous l’avons évoqué dans notre article sur le fonctionnement du compte courant d’associé, les montants mis à la disposition d’une société par l’intermédiaire d’apports en compte courant d’associé peuvent faire l’objet d’une rémunération. Voici les règles de fonctionnement de la rémunération des comptes courants d’associé et le traitement fiscal des intérêts versés.

Rémunération des comptes courants d'associés

Règles liées à la rémunération des comptes courants d’associés

Les comptes courants d’associés peuvent être rémunérés par un intérêt fixe et le taux est librement déterminé par les parties.

Remarque : le dirigeant risque de commettre une faute de gestion s’il accepte de signer (et donc d’engager la société) une convention de compte courant d’associé prévoyant un taux d’intérêt beaucoup plus élevé que ce qu’il aurait pu obtenir en utilisant d’autres moyens de financement.

Fiscalement, une limite est fixée pour permettre la déduction des intérêts versés par la société au titre des montants apportés en compte courant d’associé. Ce taux correspond à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les banques pour les prêts à taux variables aux entreprises d’une durée supérieure à deux ans.

La rémunération du compte courant d’associé d’une personne morale

Voici les règles fiscales applicables au niveau de la société et de l’associé personne morale.

Imposition pour l’associé personne morale :

Les intérêts relatifs à la rémunération de son compte courant d’associé constituent des produits financiers imposables.

Fiscalité au niveau de la société :

Les intérêts versés à l’associé personne morale sont déductibles du résultat fiscal :

  • si le capital social est libéré en intégralité,
  • et dans la limite du taux maximum fixé chaque année, correspondant à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les banques pour les prêts à taux variables aux entreprises d’une durée supérieure à deux ans.

Remarque : si le taux prévu excède le taux maximum, la partie des intérêts qui excède la limite n’est pas déductible du résultat fiscal.

La rémunération du compte courant d’associé d’une personne physique

Voici les règles fiscales applicables au niveau de la société et de l’associé personne physique.

Imposition pour l’associé personne physique :

Les intérêts relatifs à la rémunération de son compte courant d’associé sont imposables au barème progressif de l’impôt sur le revenu.

Les prélèvements sociaux au taux de 15,5% sont prélevés à la source et acompte d’IR, prélevé à la source également, au taux de 24%, est pratiqué.

Remarque : des conditions de dispense sont toutefois prévues par l’acompte d’IR, si les revenus du foyer fiscal sont inférieurs à 25 000 euros pour une personne seule ou 50 000 euros en cas d’imposition commune.

Fiscalité au niveau de la société :

Les intérêts versés à l’associé personne physique sont déductibles dans les mêmes conditions que ce que nous avons indiqué pour les associés personnes morales (voir ci-dessus).

Une SAS à capital variable

MARS 2014

Une SAS à capital variable : pourquoi pas ?

24 MARS 2014 – ISABELLE PRODHOMME

La variabilité du capital offre une souplesse supplémentaire à la SAS, qui peut s’avérer tout à fait appropriée pour une société de cadres… Comparée à la société anonyme, la SAS présente cet avantage de pouvoir fonctionner sous le régime de société à capital variable (art. L. 231-1 C. com). La variabilité du capital a été instaurée par une loi de 1981 à l’effet de faciliter les entrées et sorties d’associés.

Par Isabelle Prodhomme, avocat en corporate-M&A.

L’adoption de ce régime, lors de la constitution ou en cours de vie sociale, paraît particulièrement pertinente pour une société de cadres ou une joint-venture regroupant de nombreux associés. Les statuts doivent fixer un montant minimal de capital social qui constitue un plancher, en dessous duquel le capital social ne pourra pas descendre par suite de retraits d’associés et qui ne peut être inférieur au dixième du capital souscrit initialement (art. L. 231-5 C.com) (1). Ils doivent également fixer un montant maximal qui constitue le capital autorisé. Entre le capital plancher et le capital autorisé, le capital souscrit peut varier en fonction des entrées et sorties d’associés, sans nécessité de réunir une assemblée générale ou de modifier les statuts, sans que ces variations fassent l’objet de publicités légales (art. L. 231-3 C. com) et ce, en franchise de droits d’enregistrement (2).

A notre avis, les associés n’ont pas la possibilité de revendiquer un droit préférentiel de souscription (DPS) lors d’une augmentation de capital en numéraire réalisée à l’intérieur de la fourchette fixée par les statuts (en ce sens, également : ANSA, Comité juridique du 15 mai 2013, n° 13-023), voire en cas d’augmentation de capital destinée à rehausser le plafond. Précisons toutefois qu’il nous paraît prudent d’écarter tout DPS des associés par une mention expresse dans les statuts. A l’inverse, rien ne prohibe un mécanisme statutaire limitant la participation de chaque associé à un certain pourcentage du capital afin d’atténuer les effets de l’absence de DPS. Les conditions d’admission des nouveaux associés sont librement fixées dans les statuts (organe compétent pour agréer de nouveaux associés, critères d’entrée au capital, etc.).

Il pourrait être prévu une clause d’exclusion des associés dont l’exercice relèverait, non pas d’une décision de la collectivité des associés (art. L 231-6 C. com), mais d’un autre organe social, sous réserve que la jurisprudence, qui a reconnu cette faculté aux sociétés coopératives à capital variable (3), étende sa solution aux SAS à capital variable. Par ailleurs, la reprise des apports par l’associé qui se retire ou est exclu peut être conditionnée (par exemple, un délai à l’issue duquel peut s’exercer le droit de retrait ou un délai de préavis) ou limitée (exclusion de la quote-part des réserves de la société à laquelle l’associé a droit, en principe). Les statuts d’une SAS à capital variable requièrent une rédaction tout particulièrement soignée. L’associé qui se retire ou est exclu reste tenu pendant cinq ans envers les associés restant et les tiers de toutes les dettes sociales résultant des obligations contractées par la société existant au moment de son départ (art. L. 231-6 C. com), dans la limite du capital qu’il avait souscrit. En conséquence de cette augmentation des engagements des associés qui résulte du régime du capital variable, la transformation d’une SAS à capital fixe en SAS à capital variable requiert une décision unanime des associés.


(1). Depuis la suppression du capital minimal de 37 000 euros en 2008, le capital social d’une SAS peut être fixé à 1 euro, voire 0,01 euro.
(2). 375 euros ou 500 euros par opération sur le capital, pour une société à capital fixe.
(3). Cass. Com. 13.07.2010 et 9.11.2010.