Le démembrement de propriété n’est pas viager, mais temporaire. Il s’étend généralement sur une durée comprise entre 10 et 20 ans, le plus souvent égale à celle de l’emprunt bancaire.

Le démembrement portant directement sur le bien immobilier est plus rare depuis l’intervention de la Loi de finances rectificative pour 2012, mais surtout depuis la réponse ministérielle Lambert du 2 juillet 2013 (voir le dossier pratique « Quel avenir pour le démembrement temporaire de propriété ? »).

LLe démembrement, notamment de parts sociales, permet de bénéficier des avantages à la fois des SCI  relevant de l’impôt sur le revenu et de celles soumises à l’impôt sur les sociétés, tels qu’exposés dans le dossier « Acquisition immobilier d’entreprise Quelle solution choisir ? » où vous trouverez un outil vous permettant de réaliser vos propres simulations.

Dans ce cas, l’usufruit temporaire doit être détenu par une société relevant de l’IS, la société d’exploitation utilisatrice du bien par exemple et la nue-propriété par une personne physique.

CONSEQUENCES DU DEMEMBREMENT

Pendant la période de détention de l’usufruit temporaire des parts de la SCI

La SCI reste une société fiscalement transparente, si bien que ce sont ses associés qui sont personnellement imposables sur son résultat et non la SCI. En effet, en application de l’article 8 du CGI, les associés des sociétés civiles n’ayant pas opté pour l’IS sont « personnellement soumis à l’impôt sur le revenu pour la part de bénéfices sociaux correspondant à leurs droits dans la société ». Il est à noter que la part des bénéfices sociaux, qui revient à chacun des associés doit être regardée comme étant acquise, dès la clôture de chaque exercice, même si, à cette date, elle n’a pas été effectivement attribuée, c’est-à-dire si, lors de l’assemblée générale approuvant les comptes, le résultat n’a pas été distribué, mais affecté en report à nouveau ou en réserves.

En cas de démembrement de propriété des parts sociales, c’est à l’usufruitier que revient normalement la fraction du résultat courant correspondant aux parts démembrées, sauf clause statutaire ou acte contraire, c’est donc sur lui que repose l’imposition.

En application de l’article 238 bis K du CGI, cette part de résultat revenant à l’usufruitier, n’est pas déterminée d’après la nature de l’activité de la SCI, en l’occurrence, la location immobilière générant en principe des revenus fonciers, mais selon les règles applicables pour la détermination du résultat de l’usufruitier.

Le résultat de la SCI imposable au nom de l’usufruitier relevant de l’IS sera donc déterminé selon les règles applicables à l’IS,  c’est-à-dire notamment après déduction- des frais d’acquisition du bien immobilier ;

– et de son amortissement ;

– des frais financiers.

De plus, la société détentrice de l’usufruit temporaire sur les parts sociales de la SCI sera en droit de l’amortir compte tenu de sa dépréciation certaine.

Ce schéma va permettre au nu-propriétaire d’éviter toute imposition pendant la durée du démembrement, alors qu’en absence de démembrement, il aurait été imposé sur des revenus fonciers, sans pour autant dégager de la trésorerie du fait du remboursement de l’emprunt bancaire.

De son côté, la société usufruitière sera imposable, mais sur une assiette réduite du fait de l’amortissement du bien immobilier par la SCI et de celui qu’elle aura elle-même pratiqué sur l’usufruit temporaire des parts sociales de cette dernière. Elle supportera  un taux maximum d’imposition de 33,33%, bien en deçà de celui applicable aux personnes physiques sur les revenus fonciers (45%+ 15,5%+ 4%). Elle sera, toutefois, imposable sur la totalité de sa quote-part dans le résultat de la SCI, alors qu’elle ne percevrait pas en dividende la totalité du résultat.

Ainsi, le démembrement entraine les mêmes conséquences fiscales que dans l’hypothèse où la SCI aurait opté pour l’impôt sur les sociétés, avec l’amortissement de l’usufruit des parts en plus. Pendant la durée du démembrement, ce schéma n’interdit pas la vente du bien immobilier et, sous réserve du respect de certaines conditions, la vente des parts de la SCI.

Lorsque le schéma est effectué entre une société et son dirigeant, la société d’exploitation est usufruitière mais également locataire de la SCI, dans des conditions de droit commun, mais par sa qualité d’usufruitier des parts de la SCI bailleresse, elle peut contrôler le bail.

A l’expiration de la période de démembrement

L’expiration de l’usufruit temporaire sur les parts sociales emporte les mêmes conséquences que celles d’un démembrement portant directement sur le bien immobilier, le nu-propriétaire devenant plein propriétaire des parts sociales de la SCI.

Cette dernière pourra continuer à lui louer le bien immobilier dont elle est propriétaire.  Les revenus fonciers générés par cette activité qui ne seront plus absorbés par le remboursement de l’emprunt bancaire arrivé à son terme, seront donc reversés, entre autres, au plein propriétaire des parts de a SCI en sa qualité d’associé et imposés entre ses mains.

En cas de cession du bien immobilier, la plus-value imposable au nom des associés sera déterminée d’après le prix et la date d’acquisition du bien par la SCI, et suivant le régime applicable aux plus-values des particuliers.

L’intérêt du démembrement

Le démembrement de parts sociales de SCI permet au nu-propriétaire de devenir à l’expiration de la durée de l’usufruit temporaire plein propriétaire des parts sociales d’une SCI, elle-même propriétaire d’un bien immobilier, en n’ayant payé que le prix de la nue-propriété lors de la constitution du démembrement et sans avoir supporté d’imposition à titre personnel, quand de son côté l’usufruitier aura subi une imposition modérée.

Le démembrement permet donc de bénéficier des avantages de la société à l’IS pendant la période de remboursement de l’emprunt bancaire et de celle de la société à l’IR lors de la revente du bien immobilier.

De son côté, l’usufruitier trouve un intérêt à l’opération, car comme nous l’exposons ci-après, elle lui permet de réaliser une bonne opération financière et quand il est également locataire, de disposer de droits supplémentaires sur les locaux utilisés.

PRINCIPES RETENUS POUR VALORISER L’USUFRUIT TEMPORAIRE DES PARTS SOCIALES

Dans la mesure où le démembrement porte sur des parts sociales d’une SCI endettée, il n’est pas possible d’utiliser les principes de valorisation des droits démembrés portant directement sur un bien immobilier, dès lors que tout ou partie des revenus du bien immobilier servira à rembourser l’emprunt bancaire.  La méthode forfaitaire prévue par l’article 669 du CGI doit être écartée au risque d’aboutir à une valorisation trop éloignée de la valeur réelle.

Le principe est donc de déterminer la valeur de l’usufruit temporaire, d’après les flux prévisionnels de trésorerie après impôt que percevra l’usufruitier au titre de la détention de l’usufruit temporaire sur les parts sociales.

Il peut paraitre surprenant que la valorisation d’un bien par le rendement se fasse après impôt, car normalement il n’est pas tenu compte de la situation fiscale de l’acquéreur. Cela se justifie dans la mesure où l’impôt à la charge de l’usufruit est indépendant des dividendes perçus.  Ce qui conduit généralement l’usufruitier à être redevable d’un impôt au titre de la détention de l’usufruit sur une base supérieure aux revenus perçus de la SCI sous forme de dividendes, dont une incidence de la fiscalité importante sur le rendement et indépendante des sommes perçues à titre de dividendes.

Ces flux prévisionnels correspondent à la trésorerie dégagée par la SCI et non aux résultats comptables. A défaut, l’usufruitier aurait droit à la totalité des résultats de la SCI, ce qui impliquerait de constater un compte courant que le nu-propriétaire devra payer.

Les revenus futurs générés par la détention de l’usufruit temporaire déterminés en fonction de la trésorerie que dégagera la SCI, qui sera appréhendée par l’usufruitier sous forme de dividendes, sont déterminés au vu d’un prévisionnel de trésorerie arrêté sur la base des principes suivants :

Les flux prévisionnels de trésorerie revenant à l’usufruitier correspondent à :

• la trésorerie dégagée par la SCI pendant la durée du démembrement, qui correspond au montant du loyer perçu net de charges,  diminué des remboursements de l’emprunt bancaire, dans la limite du résultat comptable de la SCI ;
• minoré de l’éventuel remboursement de l’emprunt bancaire souscrit pour financer l’usufruit ;
• et minoré de l’IS à la charge de l’usufruitier.

L’IS à la charge de l’usufruitier est assis sur :

• le résultat fiscal de la SCI, déterminé selon les règles applicables aux sociétés relevant de l’IS ;
• minoré de l’amortissement de l’usufruit temporaire, égal à sa valeur d’acquisition (chaque année sa valeur se déprécie jusqu’à être nulle à son extinction) ;
• et minoré des éventuels frais financiers.

Ces flux, dans la mesure où ils seront générés sur plusieurs années, doivent être actualisés.

Deux conceptions peuvent être retenues pour déterminer le taux d’actualisation. L’une par l’utilisation d’un taux en fonction des marchés financiers avec une prime de risque, nécessairement limitée car portant sur de l’immobilier, l’autre en retenant simplement le taux de rendement du bien immobilier acquis par la SCI.

Par ailleurs, pour déterminer la valeur de l’usufruit temporaire, il est impératif de considérer que l’usufruitier finance son investissement sur fonds propres, afin de déterminer la rentabilité minimum que doit générer l’investissement.

RISQUES FISCAUX LIES AU DEMEMBREMENT DE PARTS DE SCI

Il apparait que le démembrement de parts sociales de SCI est une technique d’optimisation fiscale, qui n’est pas répréhensible en soit, mais qui doit mis en œuvre avec certaines précautions afin d’éviter de tomber sous le coup de l’acte anormal de gestion ou de l’abus de droit.

Nous analyserons l’hypothèse, où l’usufruit est acquis par une société d’exploitation qui est locataire du bien immobilier, propriété de la SCI.

Acte anormal de gestion et abus de biens sociaux

L’acte anormal de gestion consiste pour une entreprise à engager des dépenses ou à renoncer à des recettes sans que cela ne soit justifié par les intérêts de l’exploitation commerciale et en favorisant le dirigeant de l’entreprise ou un tiers.

Afin d’éviter que l’acquisition de l’usufruit temporaire par la société relevant de l’IS soit considérée comme un acte anormal ou un abus de biens sociaux, il y a lieu de démontrer son intérêt à l’opération.

L’intérêt de l’usufruit résulte d’éléments économiques et juridiques.

Eléments économiques

Il est impératif que l’usufruitier réalise une opération financière intéressante.

Si l’usufruit temporaire est acquis par utilisation d’une trésorerie excédentaire, l’usufruitier doit obtenir un rendement de son capital investi au moins égal à celui qu’il obtiendrait auprès des marchés financiers.

Si l’usufruit est financé en partie par emprunt, le rendement obtenu par la détention de l’usufruit doit être supérieur à celui de l’emprunt.

Ainsi l’usufruitier, qui est par ailleurs locataire de la SCI dont les titres sont démembrés, doit disposer des locaux, en tenant compte du profit résultant de la détention de l’usufruit, pour un prix inférieur s’il avait été simple locataire.

Si ces conditions sont respectées, l’acte anormal de gestion est écarté.

Eléments juridiques

Par ailleurs, l’usufruitier qui est également locataire du bien immobilier bénéficie de droits supérieurs à ceux qu’il détiendrait s’il était seulement locataire. Ainsi, en sa qualité d’usufruitier de la SCI, bénéficiaire de droits de vote aux assemblées générales notamment en ce qui concerne la nomination et la révocation de la gérance, il peut se prémunir d’une augmentation de loyer à l’expiration du bail, investir dans des travaux qui se révèleraient nécessaires à son exploitation en cours de bail en prévoyant les conditions de répartition de la charge financière et éventuellement une indemnisation en fin de bail.

Le rendement du capital investi et la possibilité de bénéficier de plus de droits que ceux d’un locataire classique justifie le schéma au regard de l’acte anormal de gestion et l’abus de bien sociaux.

Abus de droit

Ce schéma étant très intéressant fiscalement, il y a lieu de s’assurer qu’il ne tombe pas sous le coup de l’abus de droit.

Ce sur point, il convient de noter que le Comité de l’abus de droit fiscal a, dans un avis du 29 janvier 2015, affaire n°2014-33, considéré qu’un démembrement de parts de SCI est constitutif d’un abus de droit, dès lors que, notamment, la société usufruitière ne bénéficie de distributions du résultat de la SCI que pour des montants limités représentant, dans le meilleur des cas, celui des charges – essentiellement fiscales – dont elle est redevable et qu’elle n’a développé aucune autre activité que la seule détention temporaire de l’usufruit des titres de la SCI.

Il apparait que ce qu’a condamné le comité dans cette affaire, c’est absence de substance économique, dès lors que les distributions ne servaient qu’à payer l’IS de l’usufruitier, qui n’avait pas d’intérêt à l’opération. De plus, la société titulaire de l’usufruit avait été constituée uniquement pour cette opération.

Dans une autre affaire faisant l’objet de l’avis n°2016-11 du 23 juin 2016, le Comité de l’abus de droit fiscal a considéré que la société usufruitière n’était pas dépourvue de substance économique, dès lors qu’elle disposait d’une trésorerie abondante résultant des distributions effectuées par la SCI dont le capital était démembré et a validé le schéma de démembrement en considérant qu’il répondait, indépendamment de l’économie fiscale procurée à des préoccupations familiales et patrimoniales. Le Comité a conclu qu’il n’y avait pas abus de droit.

Dans le cas où l’usufruitier est la société d’exploitation, la substance économique ne fait pas de doute. C’est son interposition entre la SCI et le nu-propriétaire qui pourrait être regardée comme poursuivant un but exclusivement fiscal.

C’est pourquoi, la motivation économique de l’opération, autre que l’avantage fiscal du nu-propriétaire, est impérative. Elle résulte d’une part de l’intérêt financier de la société usufruitière, qui par la réalisation d’un profit lié à la détention de l’usufruit, lui permet de minorer le coût d’occupation des locaux et d’autre part de la possibilité d’utiliser le bien comme un propriétaire sans les contraintes de la location.

LES CONTRAINTES A RESPECTER POUR SECURISER UNE OPERATION DE DEMEMBREMENT DE PARTS DE SCI

Afin d’éviter les risques liés à l’acte anormal de gestion ou l’abus de droit, il est impératif de conférer une substance économique à l’opération, par le caractère non fictif du démembrement, la qualité de l’usufruit et l’intérêt de l’usufruitier.

Caractère non fictif du démembrement

Il est impératif que l’usufruitier perçoive des revenus de la SCI dont il détient des parts en usufruit, ce qui implique que la SCI, dégage non seulement des bénéfices comptables, mais aussi de la trésorerie, afin de procéder effectivement à des distributions significatives de dividendes.

Il est rappelé que, le Comité de l’abus de droit fiscal, pour considérer dans son avis précité du 29 janvier 2015 qu’un schéma de démembrement de parts de SCI était constitutif d’un abus de droit, a retenu notamment que l’usufruitier ne bénéficie de distributions du résultat de la SCI que pour des montants limités représentant, dans le meilleur des cas, celui des charges – essentiellement fiscales – dont elle est redevable.

Lorsque la SCI a financé la totalité de l’acquisition du bien immobilier par l’emprunt, les loyers tirés de sa location servent à faire face aux échéances bancaires, si bien que la SCI ne dispose pas de trésorerie permettant de verser des dividendes à l’usufruitier. Ainsi si le résultat de la SCI est bénéficiaire, ce qui est normalement le cas, sauf la première année en raison des frais d’acquisition, et qu’il est affecté en report à nouveau et donc non distribué, le démembrement risque d’être considéré comme abusif.

Pour éviter cette difficulté, certains ont imaginé de prévoir une durée de démembrement supérieure à celle de l’emprunt, permettant à l’usufruitier de percevoir des dividendes qu’une fois l’emprunt remboursé. Une telle solution, qui est couramment préconisée pour tenter de conférer une substance économique au schéma, ne parait pas être à l’abri de critiques de la part de l’administration fiscale.

En effet, la sécurité de l’opération reste fragile eu égard au cumul de qualités de dirigeant de la société usufruitière et de nu-propriétaire. Il y a lieu de faire preuve de vigilance et d’éviter de faire accepter à la société usufruitière, ce qu’elle  aurait refusé face à un tiers. Or, il parait peu vraisemblable qu’une société accepte d’investir dans une opération dont elle sait qu’elle ne percevra pas de revenus avant l’échéance de l’emprunt bancaire d’une durée pouvant atteindre 15, voire 20 ans.

Une autre solution consiste à distribuer à l’usufruitier tous les résultats comptables de la SCI et les inscrire en compte courant. Toutefois, une telle solution ne va pas sans mettre à la charge   du nu-propriétaire une fois devenu plein propriétaire à l’expiration de démembrement,  l’obligation de rembourser à l’ancien usufruitier son compte courant avec les loyers qui ont auront été imposés suivant  les règles applicables aux revenus fonciers. Ainsi, le problème ne serait que reporté, en étant certes atténué, le nu-propriétaire se retrouvant dans la même problématique qu’avec une SCI relevant de l’impôt sur le revenu ayant souscrit un emprunt pour acquérir le bien immobilier.

Une dernière solution consistant à prévoir une clause statutaire limitant la distribution de dividendes à la trésorerie ne parait pas plus être une solution convenable dans la mesure, où la SCI ne dégagera pas de trésorerie pendant de nombreuses années.

Qualité de l’usufruitier

La qualité de l’usufruitier est importante car la constitution d’une société spécifiquement dédiée à  l’opération de démembrement sans activité aucune autre que la détention de l’usufruit, caractériserait un abus de droit. Telle  est la position qu’avait retenue le Comité de l’abus de droit dans son avis du 29 janvier 2015, précité.

Toutefois, l’hypothèse d’un usufruitier également locataire, pourrait évincer cette idée.

En revanche, quand une personne physique, qui n’exerce pas activité indépendante ou n’est pas dirigeant de société, veut procéder à l’acquisition d’un bien immobilier pour le louer ensuite à un tiers, la situation est plus problématique, mais il existe des solutions dans certaines circonstances pour minimiser ce risque.

Intérêt de l’usufruitier

L’usufruitier doit avoir un intérêt à participer à l’opération de démembrement de parts de SCI.

Comme nous l’avons indiqué à propos de l’acte anormal de gestion ou l’abus de biens sociaux, il doit trouver un intérêt économique à l’opération.

S’il finance l’acquisition de l’usufruit sur fonds propres, le rendement de l’investissement dans l’acquisition de l’usufruit temporaire doit être supérieur à ce qu’il aurait obtenu par ailleurs auprès de sa banque notamment, pour un niveau de risque équivalent.

S’il acquiert l’usufruit en recourant à l’emprunt, il est impératif que les revenus générés soient supérieurs au coût de l’emprunt et que la trésorerie générée par la détention de l’usufruit soit supérieure au remboursement de l’emprunt bancaire. Le profit ainsi dégagé doit permettre, lorsque l’usufruitier est également locataire, de minorer le coût d’occupation des locaux.

Il peut également trouver un intérêt juridique, lorsqu’il est également locataire, tenant à la détention de droits sur les locaux occupés plus importants que ceux d’un simple locataire, comme indiqué ci-dessus.

SCHEMAS PROPOSES PAR LE CABINET VHAvocats

Le cabinet VHAvocats recommande d’éviter la formule souvent préconisée consistant en la constitution d’une SCI par les personnes physiques avec un petit capital (10 K€ par exemple), pour ensuite en céder l’usufruit temporaire pour quelques milliers d’euros à une société soumise à l’IS, , car  nous considérons que ce faible capital ne permet pas de procéder à de véritables distributions et que par ailleurs, même dans l’hypothèse où l’usufruitier réaliserait un placement avec un très bon rendement, le très faible investissement de départ ne justifierait peut être pas le démembrement par des considérations financières.

Les schémas proposés par le cabinet VHAvocats répondent aux contraintes énoncées ci-dessus, en permettant à l’usufruitier de recevoir de véritables dividendes de la SCI dont les parts sont démembrées, ce qui implique de capitaliser la SCI, c’est-à-dire de lui donner des fonds propres importants. Ceci pourrait apparaitre comme une limite au schéma, mais cette capitalisation peut être réalisée à partir d’emprunts souscrits par le nu-propriétaire et l’usufruitier.

Dans le cas de figure où l’usufruitier dispose d’une trésorerie excédentaire lui permettant de financer l’acquisition de l’usufruit temporaire sans recours à l’emprunt, il est impératif de déterminer un niveau de capital et une valeur de cet usufruit, qui lui permette de réaliser un investissement avec un rendement supérieur à ce qu’il aurait obtenu par ailleurs.

Soit l’usufruitier a recours à l’emprunt, qui, par ailleurs, renforce son intérêt économique à participer à l’opération, l’effet de levier de l’emprunt permettant d’augmenter son TRI (rendement financier de l’opération) et il est impératif que les charges de remboursement soient inférieures aux distributions reçues de la SCI en tenant compte de l’IS à payer résultant de sa qualité d’usufruitier de la SCI.

En ce qui concerne, le nu-propriétaire, il est impératif qu’il procède à un apport, qui peut être financé par un emprunt, ce qui entraine nécessairement des remboursements bancaires, dont les frais financiers ne sont pas déductibles, sans disposer de revenus pour faire face à cette charge financière, qui reste malgré tout inférieure à celle qu’il aurait dû supporter, si l’acquisition avait été effectuée à travers une SCI non démembrée relevant de l’IR. Cet effort financier du nu-propriétaire correspond à son apport.

Par ailleurs, cet effort financier peut être compensé, en partie, par la distribution des bénéfices de l’usufruitier résultant de la détention de l’usufruit.

Le cabinet VHAvocats établit des prévisionnels de résultat et de trésorerie permettant de calculer le TRI réalisé par l’usufruitier et ainsi de justifier son intérêt financier à participer à l’opération. Du côté du nu-propriétaire, ces prévisionnels, qui déterminent par ailleurs, le TRI réalisé, permettent de démontrer qu’en dépit de l’IS payé par l’usufruitier et de l’IR supporté par le nu-propriétaire à raison des dividendes perçus, l’intérêt du schéma proposé reste significatif par rapport aux solutions classiques de SCI à l’IR ou à l’IS, de démembrement portant directement sur le bien immobilier ou encore de crédit-bail immobilier.