Par Isabelle Prodhomme, avocat en corporate-M&A.

L’adoption de ce régime, lors de la constitution ou en cours de vie sociale, paraît particulièrement pertinente pour une société de cadres ou une joint-venture regroupant de nombreux associés. Les statuts doivent fixer un montant minimal de capital social qui constitue un plancher, en dessous duquel le capital social ne pourra pas descendre par suite de retraits d’associés et qui ne peut être inférieur au dixième du capital souscrit initialement (art. L. 231-5 C.com) (1). Ils doivent également fixer un montant maximal qui constitue le capital autorisé. Entre le capital plancher et le capital autorisé, le capital souscrit peut varier en fonction des entrées et sorties d’associés, sans nécessité de réunir une assemblée générale ou de modifier les statuts, sans que ces variations fassent l’objet de publicités légales (art. L. 231-3 C. com) et ce, en franchise de droits d’enregistrement (2).

A notre avis, les associés n’ont pas la possibilité de revendiquer un droit préférentiel de souscription (DPS) lors d’une augmentation de capital en numéraire réalisée à l’intérieur de la fourchette fixée par les statuts (en ce sens, également : ANSA, Comité juridique du 15 mai 2013, n° 13-023), voire en cas d’augmentation de capital destinée à rehausser le plafond. Précisons toutefois qu’il nous paraît prudent d’écarter tout DPS des associés par une mention expresse dans les statuts. A l’inverse, rien ne prohibe un mécanisme statutaire limitant la participation de chaque associé à un certain pourcentage du capital afin d’atténuer les effets de l’absence de DPS. Les conditions d’admission des nouveaux associés sont librement fixées dans les statuts (organe compétent pour agréer de nouveaux associés, critères d’entrée au capital, etc.).

Il pourrait être prévu une clause d’exclusion des associés dont l’exercice relèverait, non pas d’une décision de la collectivité des associés (art. L 231-6 C. com), mais d’un autre organe social, sous réserve que la jurisprudence, qui a reconnu cette faculté aux sociétés coopératives à capital variable (3), étende sa solution aux SAS à capital variable. Par ailleurs, la reprise des apports par l’associé qui se retire ou est exclu peut être conditionnée (par exemple, un délai à l’issue duquel peut s’exercer le droit de retrait ou un délai de préavis) ou limitée (exclusion de la quote-part des réserves de la société à laquelle l’associé a droit, en principe). Les statuts d’une SAS à capital variable requièrent une rédaction tout particulièrement soignée. L’associé qui se retire ou est exclu reste tenu pendant cinq ans envers les associés restant et les tiers de toutes les dettes sociales résultant des obligations contractées par la société existant au moment de son départ (art. L. 231-6 C. com), dans la limite du capital qu’il avait souscrit. En conséquence de cette augmentation des engagements des associés qui résulte du régime du capital variable, la transformation d’une SAS à capital fixe en SAS à capital variable requiert une décision unanime des associés.

(1). Depuis la suppression du capital minimal de 37 000 euros en 2008, le capital social d’une SAS peut être fixé à 1 euro, voire 0,01 euro.
(2). 375 euros ou 500 euros par opération sur le capital, pour une société à capital fixe.
(3). Cass. Com. 13.07.2010 et 9.11.2010.