La LLC est une société à responsabilité limitée (dont l’acronyme est LLC en anglais). C’est une structure dans laquelle les membres de la société ne peuvent être tenus personnellement responsables des dettes ou du passif de l’entreprise.
Un étranger peut envisager de créer une société à responsabilité limitée aux États-Unis. En effet, il n’y a généralement pas de restriction dans la loi qui consiste à empêcher une catégorie de personnes à ouvrir une LLC ou à en devenir membre. Un non-résident des USA est libre de créer une LLC sous le régime des lois de l’État dans lequel il veut la créer.
Depuis 2017, les LLC américaines composées d’une seule personne, de nationalité étrangère, ont l’obligation d’obtenir un numéro d’identification fiscale et de remplir une déclaration fiscale annuelle sur le formulaire 5472. Cette déclaration mentionne l’ensemble des transactions effectuées entre la LLC et son propriétaire étranger.
Il est important de noter qu’il n’existe aucune obligation pour les membres ou dirigeants d’être citoyens ou résidents américains et le capital est ouvert aux personnes morales.
Après la création de votre société, il faut prêter attention à la taxation qui peut s’opérer une fois que vous allez déclarer vos gains en France. Notre cabinet d’avocat peut vous accompagner dans la déclaration de vos revenus de votre LLC américaine en France, en respectant scrupuleusement la législation et en optimisant votre imposition.
Comment est perçue fiscalement une LLC américaine en France ?
La LLC est traitée comme une société de personnes (partnership) mais ses associés (“members”) bénéficient de la protection de limitation de responsabilité. La LLC n’est pas soumise à l’impôt sur les bénéfices, ni au niveau fédéral, ni au niveau des États, les bénéfices et les pertes étant intégrés dans le revenu ou le résultat de ses associés, chacun pour la part qui a été convenue.
La LLC est une entité perçue en France comme fiscalement transparente, mais il existe une autre possibilité pour les patrimoines importants : la LLC avec option pour impôts sur les sociétés. Avec une LLC avec option IS, l’investisseur français, associé, ne supportera des impositions personnelles françaises sur les revenus que si la LLC américaine décide de distribuer des dividendes.
Quel est le traitement fiscal de la LLC aux États-Unis ?
Les États-Unis réservent un traitement fiscal particulier aux revenus des entreprises détenues par des étrangers non-résidents appelés les « non-resident aliens » ou plus communément « NRAs ».
Les revenus réalisés par une entreprise détenue par un NRA ne seront soumis à l’impôt américain que si l’entrepreneur est « engaged in a trade or business in the United States ». On utilise alors l’acronyme ETBUS.
Une LLC est une structure hybride entre la Partnership (société de personnes) et la Corporation (SA). Les autorités fiscales américaines considèrent qu’une « limited liability company » constituée aux États-Unis par un seul associé (single-member LLC), est réputée ne pas exister pour l’application de l’impôt américain. Elle est alors considérée comme une « Disregarded entity ».
Dans une telle situation, les États-Unis nient purement et simplement l’existence fiscale de la personne morale. Son associé unique est censé réaliser ou percevoir les revenus comme si l’entité à travers laquelle ils sont perçus n’avait jamais existé.
Le fait que le revenu soit réalisé au travers d’une LLC à associé unique n’est donc pas de nature à modifier l’analyse. L’associé unique en question ne sera passible d’impôt sur le revenu aux Etats-Unis que s’il peut être considéré comme ETBUS.
Doit-on déclarer ses revenus provenant d’une LLC américaine en France ? Comment procéder ?
A titre liminaire, il convient de préciser que le droit français peine à reconnaitre le véhicule particulier qu’est la LLC.
Cette structure juridique, présente en effet des caractéristiques propres aux société de capitaux et d’autre propres aux sociétés de personnes. Elle est assimilable aux SARL dans la mesure où elle procure à ses associés une responsabilité limitée à leurs apports.
Du point de vue de son traitement fiscal elle tend cependant à se rapprocher d’une société de personnes dans la mesure où les bénéfices sociaux de la LLC ne sont pas imposables à son nom mais à celui de ses associés. Les profits et les pertes de cette société sont ainsi directement appréhendés par ses associés comme un résultat propre, à proportion de leur quote-part dans la LLC.
En vertu de l’article 7 de la convention franco-américaine du 31 août 1994, les résultats de cette société sont imposables en France.
Il est en effet rappelé que l’article 7 paragraphe 1 de la convention prévoit que :
« Les bénéfices d’une entreprise d’un Etat contractant ne sont imposables que dans cet Etat, à moins que l’entreprise n’exerce son activité dans l’autre Etat contractant par l’intermédiaire d’un établissement stable qui y est situé. Si l’entreprise exerce son activité d’une telle façon, les bénéfices de l’entreprise sont imposables dans l’autre Etat mais uniquement dans la mesure où ils sont imputables à cet établissement stable ».
Ainsi donc, les revenus réalisés par une LLC à associé unique sur le sol américain seront exclusivement imposables en France dans la mesure où l’entrepreneur est non-ETBUS et que les modalités de poursuite de son activité révèlent la présence d’un établissement stable en France.
Comment, en pratique, déclarer ses revenus ?
Les revenus de source étrangère doivent systématiquement être déclarés dans un premier temps sur les formulaire :
Souscription du formulaire n°2047 : Les revenus de source étrangère doivent systématiquement être déclarés dans les rubriques correspondant à leur nature, puis reportés sur la déclaration de revenu concernée ;
Souscription du formulaire n°2042 C PRO : le montant des revenus doit être reporté sur la déclaration n°2042 C PRO ;
Souscription du formulaire n°2042 C : vise à déclarer les revenus d’activité aux prélèvements sociaux ;
Souscription du formulaire n°3916 : l’entrepreneur devra veiller à déclarer en France le compte bancaire US adossé à la LLC.
Le Cabinet Schaeffer Avocats vous propose de vous accompagner dans votre déclaration de revenus de votre LLC américaine en France. Cette déclaration doit suivre un formalisme important, et vous devez veiller à ne pas faire d’erreurs dans celle-ci. Vous pouvez joindre le cabinet au 01-55-90-55-15.
La loi Pinel est un dispositif qui entre en vigueur le 18 juin 2014 dans le cadre du plan d’action pour le commerce et les commerçants. Un des objectifs de la loi Pinel est de favoriser l’implantation de nouveaux commerces en modifiant les caractéristiques du bail commercial. Les modifications apportées par la loi Pinel concernent principalement :
La répartition des travaux et des charges entre le locataire et le propriétaire ;
La durée du bail commercial ;
La révision et le renouvellement du bail commercial ;
Les modalités de congé ;
La création d’un droit de préférence pour le locataire en cas de vente.
Une libre négociation entre les parties dans un bail commercial encadrée par la loi Pinel
Une des caractéristiques du bail commercial est la libre négociation entre les parties quant au contenu du contrat de location et sont ouverts à tout type de modifications des facteurs locaux de commercialité du bail commercial en question. Cette négociation a lieu sur le montant du loyer, sur les modalités de son paiement, ou encore sur la répartition des charges et des travaux.🔎 Zoom : Vous souhaitez obtenir de l’aide pour rédiger votre bail commercial ? LegalPlace vous aide dans vos démarches. Il vous suffit de remplir un questionnaire en ligne en quelques minutes, afin de générer votre contrat sur mesure, conforme à la loi Pinel.
À propos de ce dernier élément, il convient de souligner qu’avant la loi Pinel, il n’était pas nécessaire d’inclure la répartition des charges et des travaux dans le contrat de location. Avec la loi Pinel, il est nécessaire de prévoir la répartition des charges et des travaux de manière explicite dans un inventaire précis et limitatif. Cette disposition permet un encadrement de la répartition des travaux et des charges entre le bailleur et le locataire. La loi Pinel a, en effet, ajouté l’article L. 145-40-2 dans le Code de commerce. Cet article a pour objectif de préciser la répartition des travaux et des charges en créant une liste limitative des travaux pouvant être mis à la charge du locataire. Le bailleur peut mettre à la charge du locataire un ensemble d’obligations. Néanmoins, les gros travaux restent à la charge du bailleur. Il s’agit des travaux de mise en conformité prescrits par l’administration, les travaux touchant aux murs, etc.
Ainsi, si la libre négociation est toujours une caractéristique du bail commercial, la loi Pinel encadre davantage cette dernière en prévoyant des dispositions relatives à la répartition des travaux et des charges dans un bail commercial entre le locataire et le propriétaire.
L’interdiction des baux dits fermes dans la loi Pinel
Dans le cas d’un bail commercial, la durée est normalement fixée à, au moins, 9 ans comme le dispose l’article L. 145-4 du Code de commerce . Néanmoins, dans certaines conditions, le bailleur a la possibilité de mettre fin au contrat de location tous les trois ans. Cette possibilité est ouverte au bailleur s’il souhaite, par exemple, adjoindre à l’immeuble un nouveau bâtiment. Il est important de souligner que, dans le cas d’une résiliation anticipée, le bailleur doit verser une indemnité d’éviction au locataire qui doit quitter les lieux. Le locataire dispose également de la possibilité de résilier le bail tous les trois ans. Toutefois, à la différence du bailleur, le locataire n’a pas pour obligation de motiver la résiliation du bail commercial.
Avant l’introduction de la loi Pinel, il était possible d’inclure dans le contrat de location du local commercial une clause interdisant la résiliation anticipée du bail par le locataire. Dans ce cas, on désignait ce type de bail comme un « bail ferme ». La loi Pinel a fixé une limite à cette possibilité en l’interdisant sauf dans trois cas particuliers. Il est ainsi interdit d’inclure une telle clause dans le contrat de location sauf si le bail est conclu pour une durée initiale supérieure à neuf ans, ou si le bail porte sur un local à usage exclusif de bureau ou si le bail porte sur des locaux monovalents. Le local monovalent correspond à un local construit en vue d’une seule et unique utilisation comme le dispose l’article R. 145-10 du code de commerce. Une dernière exception est posée dans le cadre des locaux de stockage.
Par ailleurs, il est important de mentionner que les baux dérogatoires (ou précaires) ne peuvent plus excéder trois ans contre deux ans avant l’introduction de la loi Pinel.
Loi Pinel et état des lieux
La loi Pinel du 18 juin 2014 rend obligatoire la réalisation d’un état des lieux au moment de l’entrée par le locataire dans les locaux. Avant la loi Pinel, la réalisation d’un état des lieux à ce moment était facultative. L’état des lieux est une étape obligatoire et importante : l’issue de cette dernière peut déterminer la répartition des travaux et des charges. Par ailleurs, dans le cadre d’un bail commercial, le locataire a pour obligation de restituer les lieux en bon état. L’appréciation de l’entretien des lieux et de leur bon état ne peut ainsi se faire qu’en comparant l’état des lieux de sortie avec l’état des lieux d’entrée.
La révision périodique du loyer depuis la loi Pinel
La révision du loyer correspond au processus selon lequel, dans le cadre d’un bail commercial, le loyer peut faire l’objet d’une révision tous les trois ans. Cette révision du loyer peut être à l’initiative du bailleur comme du locataire comme le dispose l’article L. 145-38 du Code de commerce. Dans un bail commercial, le loyer doit être le plus proche possible de la valeur locative. En d’autres termes, dans le cadre d’un bail commercial, le loyer peut être révisé tous les trois ans pour s’approcher le plus possible de la valeur locative du bien loué.
La valeur locative d’un bien est définie selon trois éléments : les caractéristiques du bien (surface, configuration, …), les obligations des parties, la destination des lieux, le prix de loyers du voisinage et la destination des lieux. Ces éléments sont fixés à l’article L. 145-33 du code de commerce.
Un plafonnement à l’augmentation du loyer est toutefois prévu dans le code de commerce. En effet, dans un bail commercial, la hausse du loyer doit suivre des indices spécifiques : l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT). Le choix à effectuer entre ces deux éléments peut être l’objet de certaines subtilités dont l’étude du détail s’impose. De manière générale, l’ILC est utilisé pour les activités commerciales, artisanales et industrielles alors que l’ILAT correspond aux activités tertiaires autres que commerciales et artisanales (professions libérales, entrepôts logistiques, …). Le plafonnement de l’augmentation du loyer est prévu à l’article L. 145-38 du code de commerce.
Avant la loi Pinel, le plafonnement des loyers ne s’appliquait plus dans le cas où une preuve de modification matérielle démontrant que des facteurs locaux de commercialité entrainaient une hausse de plus de 10% de la valeur locative du bien. La loi Pinel est ainsi intervenue en disposant que l’augmentation du loyer doit être progressive afin de rejoindre la valeur locative du bien par tranche de 10% par an.
Par ailleurs, la loi Pinel du 18 juin 2014 a définitivement supprimé toute référence à l’indice du coût de construction (ICC) dans le calcul du plafonnement légal en cas de révision du loyer en se tournant vers l’ILC ou l’ILAT.
Le renouvellement du loyer dans le bail commercial modifié par la loi Pinel
Le déplafonnement du loyer au moment du renouvellement du bail a été encadré par la loi Pinel du 18 juin 2014. Dans la majorité des cas, le bail commercial fait l’objet d’un renouvellement tacite à son expiration. Ainsi, le loyer de ce bail renouvelé est, normalement, plafonné en raison de l’indexation que nous avons mentionnée précédemment. Toutefois, il existe un cas dans lequel il est possible de déplafonner le loyer quand la valeur locative du bien loué a fortement augmenté. De la même manière à ce que nous avons précédemment exposé, une augmentation de 10% par année est prévue afin de ne pas mettre en danger l’équilibre financier de l’entreprise occupant le local. Cette disposition est présente à l’article L. 145-34 du Code de commerce.
Néanmoins, dans le cadre d’un bail commercial, et au vu du principe de libre négociation, il est possible pour les parties de déroger à cette règle en incluant une clause contraire dans le contrat de location. Pour finir, le plafonnement que nous venons d’évoquer ne s’applique pas dans deux cas : les locaux monovalents ou les locaux à usage exclusif de bureaux.
A noter : il est possible dans certains cas, de ne pas avoir recours à un bail commercial pour la location de bureaux.
La simplification du congé avec la loi Pinel
Avant la loi Pinel, il n’était possible de donner son congé, que ce soit du côté bailleur ou du côté locataire, que par acte d’huissier. La loi Pinel est venue modifier cette disposition en permettant de donner congé par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR). Cette modification est ainsi inscrite à l’article L. 145-9 du code de commerce . Néanmoins, il est important de mettre en lumière que la demande de renouvellement du bail commercial et la réponse du bailleur à cette demande doivent obligatoirement être signifiées par acte d’huissier.
Le droit de préférence dans un bail commercial
Inexistant avant l’entrée en vigueur de la loi Pinel du 18 juin 2014, il fait son apparition dans ce nouveau dispositif. La loi Pinel pose ainsi l’existence d’un droit de préférence au profit du locataire en cas de vente du local commercial qu’il occupe. Ce droit de préemption au profit du locataire dans un bail commercial est ainsi établi à l’article L. 145-46-1 du code de commerce. Quand le propriétaire souhaite vendre le bien, il doit en informer le locataire par lettre recommandée avec avis de réception (LRAR) pour qu’il puisse disposer d’un droit de préférence. Le locataire est prioritaire pour l’acquisition du local dans un délai d’un mois. Pareillement à un bail d’habitation, le propriétaire doit avertir le locataire s’il fait une proposition plus avantageuse à un tiers. Le locataire pourra alors se substituer à ce dernier pour faire l’achat du local.
La Loi Pinel modifie formellement et substantiellement un certain nombre de points dans les rapports entre le bailleur et le locataire.
Formellement, le contentieux devrait être moins massif dès lors que la loi cherche à limiter la liberté contractuelle entre le locataire et son bailleur par la nécessité d’établir un état des lieux d’entrée et de sortie. Si un désaccord survient, à l’initiative de la partie la plus diligente, un huissier de justice se substituera aux parties pour le réaliser.
Ensuite, le bail devra comporter un inventaire précis et limitatif des charges, impôts, taxes et redevances. Les charges seront alors clairement réparties entre les deux principaux antagonistes, selon la surface exploitée. Par faveur pour le locataire, un décret n°2014-1317 du 3 novembre 2014 a listé les charges qui ne peuvent, en aucun cas, lui être imputées. Le bailleur aura enfin une obligation d’information sur les travaux prévisionnels et réalisés (information lors de la conclusion du bail et ensuite tous les 3 ans).
S’agissant de la durée des baux commerciaux, le congé relatif à la fin du bail peut être donné par lettre recommandée avec accusé de réception ou par exploit d’huissier de justice. Cette mesure a été critiquée par la doctrine mais se trouve justifiée par le souhait de rendre les procédures moins onéreuses pour le bailleur. En revanche, il est possible de se demander si la délivrance par la poste assure la même garantie que celle par un exploit d’huissier de justice. Il est possible d’en douter.
Enfin, autre innovation de la loi, la révision triennale à la diligence du locataire redevient d’ordre public et prendra effet à partir de la date de la demande en révision. De son côté, le bailleur ne peut plus empêcher le locataire de résilier son bail à l’expiration d’une période triennale mais le locataire peut renoncer à son droit de résiliation anticipée en s’enfermant dans un bail ferme prévu pour seulement quatre hypothèses (bail supérieur à 9 ans sur des locaux construits en vue d’une seule utilisation, bail de locaux à usage exclusif de bureaux ou bail de locaux de stockage). Substantiellement, la loi a prévu une double limitation de la clause de garantie solidaire du cédant. Le bailleur aura seulement un mois à partir du non-paiement pour informer le cédant du défaut de paiement du locataire. Enfin, cette clause ne pourra être invoquée que pendant une durée de trois ans, à compter de la date de cession du bail.
Le deuxième axe majeur ensuite, envisage l’hypothèse d’une liquidation judiciaire avec plan de cession. Dans ce cas, la loi Pinel prévoit que le tribunal de commerce peut autoriser le repreneur a adjoindre des activités connexes ou complémentaires à celles déjà autorisées dans le bail cédé. Le bailleur ne pourra pas s’y opposer. De même, dans le cas d’une transformation de société, le bail commercial est transmis à la société qui bénéficie de la transformation. Par conséquent, la fusion de société ou l’apport partiel d’actif ne fait pas disparaître le bail car celui-ci est transmis à la société issue de la fusion ou à celle bénéficiaire de l’apport.
Poursuivant son œuvre créatrice, la loi Pinel crée ensuite, par une disposition qui n’est pas d’ordre public – afin d’en limiter la portée – un droit de préemption pour le locataire, en cas de vente des murs dans lesquels le fonds de commerce est exploité. Pour autant, cette faveur législative est limitée par les nombreuses exceptions qu’elle supporte. S’agissant ensuite du loyer, la loi prévoit qu’il pourra être révisé ou renouvelé selon un indice des loyers commerciaux et un indice des loyers des activités tertiaires. Le recours au sempiternel indice du coût de la construction est maintenu pour des hypothèses subsidiaires , ce qui est conforté par le fait que pour les contrats en cours qui font encore référence à cet indice du coût de la construction, les parties devront se mettre en conformité avec la loi nouvelle en lui substituant un des deux nouveaux indices, au moment du prochain renouvellement (non à la prochaine révision).
Ensuite, un des aspects les plus délicats de la loi réside dans la fixation d’une limite annuelle de 10% de l’augmentation du loyer acquitté au cours de l’année précédente. Ce plafonnement s’appliquera même en cas de modification notable des éléments constitutifs de la valeur locative (caractéristiques du local, destination des lieux, obligation des parties et facteurs locaux de commercialité). La volonté de pacifier les relations bailleur et locataire est encore renforcée par la création d’une commission départementale de conciliation, en charge des litiges relatifs au montant du loyer, des charges, des travaux et du déplafonnement.
Oscillant entre la protection des intérêts du bailleur puis du preneur, la loi instaure une nouvelle sanction pour les clauses contraires au statut des baux commerciaux en réputant non écrites celles qui n’y seraient pas conformes. Cela revient alors à les priver d’une existence juridique et à rendre absent tout délai de prescription. En pratique, cela enlève le danger de la prescription biennale qui privait le preneur, une fois les deux ans écoulés, d’une action contre ces clauses.
Enfin, il convient de finir ce tour d’horizon des apports institués par la Loi Pinel par la clarification qu’elle apporte à la notion de convention d’occupation précaire, laquelle envisage la situation d’une occupation des lieux autorisée à raison de circonstances spécifiques, indépendantes de la seule volonté des parties. Cette précarité peut notamment se matérialiser par un projet de démolition ou par la réalisation de travaux d’aménagement rendant précisément cette occupation….précaire ! Dans cette hypothèse, la durée de ce bail dérogatoire passe désormais de 2 à 3 ans. A l’issue, les parties auront un délai d’un mois pour manifester le désir d’échapper au statut légal des baux commerciaux. Il n’y aura donc plus de naissance d’un nouveau bail de manière implicite.
L’équilibre juridique des relations entre bailleur et locataire a été bouleversé par la loi du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite « loi Pinel ». Deux ans après la publication de ce texte, et alors que ses décrets d’application sont désormais intervenus, certaines polémiques ne sont pas éteintes et des incertitudes demeurent, dont la mise en œuvre du lissage des loyers en cas de déplafonnement à la fin d’un bail. Par ailleurs, une réforme en chassant une autre, plusieurs dispositions de la loi Pinel ont été modifiées par la loi Macron, sans oublier la réforme du droit des contrats qui va impacter le régime des baux commerciaux. État des lieux en 10 questions.
1 Les ambiguïtés sur l’application de la loi Pinel dans le temps persistent-elles ?
La loi Pinel, promulguée le 18 juin 2014 et publiée au Journal officiel le 19 juin 2014, est entrée en vigueur le 20 juin 2014. En vertu du principe de non-rétroactivité des lois, la loi Pinel n’est pas applicable aux contrats en cours au 20 juin 2014. Toutefois, il existe des exceptions, de nature légale ou jurisprudentielle, à ce principe de non-rétroactivité. Les exceptions légales prévues par la loi Pinel sont rappelées ici : Indépendamment de ces exceptions légales, il ressort d’une jurisprudence constante que les effets légaux d’un contrat sont régis par la loi nouvelle et que les lois relatives à la procédure sont en principe d’application immédiate. Une fois ces principes rappelés, et plus de deux ans après sa promulgation, la jurisprudence est venue préciser que la loi Pinel n’est pas une loi de procédure et qu’elle n’est dès lors pas applicable aux procédures en cours (CA Paris, 16 décembre 2015, n° 14/13889, ou encore CA Douai, 31 mars 2016, n° 15/02278).
Concernant le droit de préférence du preneur (article L. 145-46-1 du Code de commerce), la cour d’appel de Bastia a décidé que ce texte était applicable aux cessions à compter du 18 décembre 2014. Une incertitude existait sur le fait de savoir si le droit de préférence était applicable aux cessions intervenues à compter du 1er décembre ou du 18 décembre 2014, en raison d’une imprécision du texte (CA Bastia, 20 janvier 2016, n° 15/00833).
S’agissant de la théorie des effets légaux du contrat, les juridictions ont considéré, comme il fallait s’y attendre, que la loi Pinel était applicable aux baux en cours en matière de formalisme des congés (CA Grenoble, 7 janvier 2016, n° 15/03438, TGI Paris, 11 août 2015, n° 15/56446).
Enfin, d’après les premières décisions intervenues en matière de renouvellement, les tribunaux semblent considérer que la règle de lissage du loyer est applicable aux baux renouvelés après le 1er septembre 2014, en tenant compte de la date d’effet du renouvellement et non de la date de la décision fixant le loyer (notamment, CA Paris, 2 décembre 2015, n° 14/09224, et CA Poitiers, 23 février 2016, n° 15/01293 – voir question 5) .
2 La règle du 3/6/9 et l’interdiction d’un bail à durée ferme est-elle applicable aux baux en cours ?
Avant la loi Pinel, le preneur avait la possibilité de résilier le bail commercial à l’expiration de chaque période triennale (suivant le classique cadencement 3/6/9), sauf si les parties prévoyaient une clause contraire. La loi Pinel a supprimé cette possibilité et le preneur ne peut plus, en principe, renoncer à sa faculté de résilier le bail à l’issue de chaque période triennale.
Par exception, les parties peuvent néanmoins conclure un bail d’une durée ferme supérieure à trois ans dans les quatre cas suivants : – les baux conclus pour une durée supérieure à neuf ans ; – les baux des locaux construits en vue d’une seule utilisation, à savoir les locaux monovalents ; – les baux des locaux à usage exclusif de bureaux ; – les baux des locaux de stockage correspondant à des locaux ou aires couvertes destinés à l’entreposage de produits, de marchandises ou de biens, et qui ne sont pas intégrés topographiquement à un établissement de production (article 231 ter du Code général des impôts).
La loi Pinel n’a prévu aucune disposition particulière concernant l’entrée en vigueur de cette mesure liée à la durée ferme du bail. Aussi, en application des règles générales d’application de la loi dans le temps, l’interdiction de principe des baux fermes n’est pas applicable aux baux en cours. C’est ainsi, par exemple, que la cour d’appel de Poitiers a précisé, dans un arrêt du 26 avril 2016, que la règle relative à l’interdiction de principe des baux fermes, telle qu’issue de la loi Pinel, n’était pas applicable aux baux en cours (CA Poitiers, 26 avril 2016, n° 14/02891). Cette jurisprudence est d’ailleurs conforme à la volonté du gouvernement et des parlementaires, telle qu’elle ressort des débats précédant l’adoption de la loi Pinel, tendant à ne pas remettre en cause les situations contractuelles en cours. Toutefois, une réponse ministérielle du 31 mai 2016 a considéré que l’interdiction de principe des baux fermes, issue de la loi Pinel, serait applicable immédiatement aux baux en cours au motif que cette mesure « relève de l’ordre public de protection et que cette solution est justifiée par la nécessité d’assurer l’égalité de traitement des preneurs de baux commerciaux et dans un souci d’efficacité de la règle nouvelle » (voir p. 17), et que cela ne remettrait pas en cause l’équilibre économique des contrats conclus avant la loi Pinel. Cette analyse est critiquable dans la mesure où la négociation de baux fermes intervient en général en échange de contreparties financières (franchise de loyer) ou de réalisations de travaux par le bailleur. Dès lors, l’application immédiate aux baux en cours au 20 juin 2014 de l’interdiction de principe des baux d’une durée ferme aurait des répercussions sur l’accord des parties conclu avant la loi Pinel. En tout état de cause, les réponses ministérielles, sauf en matière fiscale, ne lient pas les tribunaux, ainsi que cela a été précisé par une réponse ministérielle du 23 janvier 1995 (réponse du service du Premier ministre publiée au JOAN du 23/01/1995, p. 406, à la question n° 21956 de François Sauvadet publiée au JOAN du 19/12/1994, p. 6278). D’ailleurs, à plusieurs reprises, les hautes juridictions ont eu l’occasion de prendre position dans un sens contraire aux réponses ministérielles qui avaient été précédemment rendues sur les sujets concernés (voir notamment Cour cass. ch. com. , 10 mars 1976, n° 74-14681). Il convient maintenant de suivre attentivement la jurisprudence sur ce point, afin de voir si les tribunaux adopteront la position de la cour d’appel de Poitiers, contredisant ainsi la réponse ministérielle du 31 mai 2016.
3L’encadrement des charges améliore-t-il la transparence entre locataire et bailleur ?
L’encadrement des charges, taxes, redevances et impôts refacturables au preneur constitue indéniablement, avec le lissage des augmentations de loyers
(voir question 5) , la mesure-phare de la loi Pinel. Elle a permis d’instaurer davantage de transparence dans la relation locataire et bailleur en matière de refacturation de charges. Cette transparence intervient à tous les stades de la négociation et de la conclusion des baux. En effet, la loi Pinel et son décret d’application du 3 novembre ont inséré des règles d’ordre public afin de : – préciser que les catégories de charges, impôts, taxes et redevances dus par le preneur devaient être limitativement énumérées dans le bail (art. L. 145-40-2 du Code de commerce) ; – définir les charges, travaux, impôts, taxes et redevances qui ne sont plus refacturables au preneur (art. R. 145-35 du Code de commerce) ; – définir les règles de répartition des charges, travaux, impôts, taxes et redevances (art. L. 145-40-2 du Code de commerce) ; – prévoir un état récapitulatif annuel des charges, travaux, impôts, taxes et redevances mentionnant la répartition entre le bailleur et le preneur (art. L. 145-40-2 du Code de commerce) ; – prévoir le délai dans lequel cet état récapitulatif devra être adressé au preneur (art. R. 145-36 du Code de commerce).
En dépit des résistances dont certains syndicats de commerçants font état, cette réglementation est maintenant bien intégrée par tous les opérateurs, bailleurs comme preneurs. En outre, l’obligation pour le bailleur de communiquer lors de la conclusion du bail, puis tous les trois ans, un état prévisionnel des travaux envisagés par le bailleur dans les trois années suivantes avec un budget prévisionnel, ainsi qu’un état récapitulatif des travaux réalisés par le bailleur lors des trois précédentes années, en précisant leur coût (art. L. 145-40-2 du Code de commerce), a permis aux opérateurs d’envisager les futures évolutions de travaux de manière transparente. La communication de ces états prévisionnels de travaux a d’ailleurs pu, en pratique, occasionner de nouvelles négociations financières, notamment lorsque le bailleur prévoit, dans le délai des trois années, d’entreprendre des travaux dont le montant est de nature à augmenter le niveau des charges supportées par le preneur. Des difficultés pratiques sont toutefois apparues puisque la formulation générale de l’article L. 145-40-2 du Code de commerce évoque les « travaux » , sans autre précision. Il est donc difficile de déterminer si les travaux qui doivent être évoqués sont les travaux supportés par le bailleur et/ou les travaux supportés par le preneur. C’est pourquoi, généralement, les bailleurs ont pris l’habitude de viser dans leur annexe les travaux supportés par le bailleur et le preneur, afin d’éviter toute contestation.
4 Quelles sont les précisions attendues en matière de charges, taxes, redevances et impôts ?
Des interrogations relatives à la répartition des charges, travaux, taxes, redevances et impôts demeurent. Tout d’abord, la répartition des charges, travaux, taxes, redevances et impôts n’est pas uniforme. Concernant les impôts, taxes et redevances, le montant pouvant être imputé au preneur doit correspondre strictement : – au local occupé par chaque preneur ; – et à la quote-part des parties communes nécessaires à l’exploitation de la chose louée.
Concernant les charges et le coût des travaux, leur montant doit être réparti en « fonction de la surface exploitée » (art. L. 145-40-2 du Code de commerce). Mais la notion de surface exploitée n’est toujours pas définie. Aucune précision n’est intervenue à ce titre via le décret du 3 novembre 2014 ayant créé l’article R. 145-35 du Code de commerce. C’est d’ailleurs pourquoi, en l’état, il est recommandé de définir contractuellement la notion de surface exploitée.
Indépendamment de la répartition des charges, travaux, taxes, redevances et impôts, qui est duale, la notion de travaux d’embellissement fait toujours débat.
En effet, d’après l’article R. 145-35 du Code de commerce (issu du décret du 3 novembre 2014), les travaux d’embellissement dont le montant excède le coût du remplacement à l’identique peuvent être refacturés au preneur. Autrement dit, lorsque les travaux réalisés par le bailleur sont des travaux d’embellissement qui vont au-delà du simple remplacement à l’identique, ils peuvent être refacturés au preneur, même s’il s’agit de travaux relevant de l’article 606 du Code civil. Cette disposition de l’article R. 145-35 du Code de commerce a été vivement critiquée, notamment par les locataires qui craignent que cette disposition ne soit utilisée par les bailleurs afin d’augmenter le montant des travaux susceptibles d’être répercutés aux preneurs. D’ailleurs, dans le rapport d’information déposé le 15 juin 2016 par la Commission des affaires économiques sur la mise en application de la loi Pinel, il est précisé que cette notion de travaux d’embellissement soulève de nombreuses interrogations : « La notion d’embellissement pourrait permettre de masquer des dépenses visant d’abord à accroître la valeur patrimoniale des ensembles commerciaux plutôt qu’à améliorer leur commercialité, ce qui pourrait être source de contentieux important. » Il est probable qu’une modification législative intervienne sur ce point, ou, à défaut, que la jurisprudence ait une approche restrictive de cette notion de travaux d’embellissement.
5 La règle du lissage des augmentations de loyers soulève-t-elle des difficultés ?
La loi Pinel a encadré les augmentations de loyer résultant d’une fixation du loyer à la valeur locative, soit lors du renouvellement de bail, soit lors des révisions du loyer en cours de bail. Le champ d’application du lissage des augmentations de loyer ne fait pas débat, en l’état. En matière de loyer de renouvellement, les baux concernés par le lissage des augmentations de loyer sont : – les baux soumis en principe au plafonnement du loyer prévu à l’article L. 145-34 du Code de commerce ; – les baux déplafonnés en raison de la durée contractuelle du bail (à savoir les baux d’une durée contractuelle supérieure à neuf ans).
En matière de loyer révisé (révision triennale de l’article L. 145-38 du Code de commerce ou révision visée par l’article L. 145-39 du Code de commerce), le lissage des augmentations de loyer concerne tous les baux, quelle que soit leur durée ou la destination contractuelle.
Ce qui fait débat, en revanche, comme le souligne le rapport d’information du 15 juin 2016, est le mode de calcul du lissage des augmentations de loyer. La loi Pinel précise que les augmentations de loyer sont limitées, pour une année, à hauteur de « 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente ». Or, le terme de « loyer acquitté » n’est toujours pas précisé . S’agit-il du dernier loyer contractuel, du dernier loyer réglé ou encore du loyer dû avant l’application de chaque palier ? Par ailleurs, s’agit-il du loyer indexé ou du loyer avant indexation ? En tout état de cause, les dispositions du Code monétaire et financier qui interdisent toute distorsion entre, d’une part, la période de variation des indices et, d’autre part, la période d’indexation devront être respectées (art. L. 112-1, 2e alinéa du Code monétaire et financier).
Ainsi, par exemple, si le bail prévoit une clause d’indexation annuelle, cette indexation ne peut porter que sur une assiette de loyer qui est applicable depuis au moins une année.
Nous ne disposons, en l’état, d’aucun recul jurisprudentiel, puisque les premières décisions relatives au lissage des augmentations de loyer ont pour le moment écarté l’application du dispositif instauré par la loi Pinel. En effet, le lissage des augmentations de loyer est applicable aux baux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014 et les premières décisions des juridictions considèrent qu’il y a lieu de retenir la date d’effet du bail (voir question 1) .
6 La suppression de la référence à l’ICC a-t-elle augmenté le recours à l’ILC et à l’Ilat ?
La loi Pinel a supprimé la référence à l’indice du coût de la construction (ICC) pour le calcul du loyer plafonné en renouvellement ou en révision (en application de l’article L. 145-38 du Code de commerce). En conséquence, le calcul du loyer plafonné se fait à présent en fonction de l’évolution : – soit de l’indice des loyers des activités tertiaires (Ilat) ; – soit de l’indice des loyers commerciaux (ILC).
D’après le rapport d’information du 15 juin 2016, l’objectif de la loi était de soumettre les baux des artisans et commerçants (et, en particulier, les petits commerces) à un indice dont les variations trimestrielles sont moins fortes. Ce même rapport relaye les difficultés qui existent lorsque certaines activités sont susceptibles de relever à la fois de l’Ilat et de l’ILC (à savoir les agences bancaires, également qualifiées de « bureaux-boutiques »). En tout état de cause, la suppression de la référence à l’ICC pour le calcul du loyer plafonné n’a pas, de facto , entraîné une généralisation de l’indice Ilat ou ILC dans les clauses d’indexation conventionnelles. En effet, contrairement à ce qu’indique le rapport d’information, les règles issues de la loi Pinel n’empêchent pas les parties de prévoir, dans les clauses conventionnelles d’indexation, que le loyer soit indexé en fonction des évolutions de l’ICC. Cet indice ICC bénéficie d’une présomption de licéité en matière immobilière, en application des dispositions de l’article L. 112-2 du Code monétaire et financier, selon lequel l’ICC demeure réputé être en relation directe avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti. C’est pourquoi il est recommandé, en cas de doute sur le champ d’application de l’indice applicable, de retenir l’ICC dans les clauses d’indexation conventionnelles puisqu’il s’agit du seul indice qui est applicable de plein droit et sans risque.
7 En quoi les modes de délivrance des congés ont-ils été modifiés par la loi Macron ?
La loi dite « Macron » pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a été promulguée le 6 août 2015 et publiée au Journal officiel le 7 août 2015.
Cette loi est revenue sur certaines modifications issues de la loi Pinel du 18 juin 2014 en modifiant le mode de délivrance des congés.
En effet, alors que les congés devaient obligatoirement être délivrés par acte d’huissier, la loi Pinel a modifié l’article L. 145-9 du Code de commerce afin de permettre aux bailleurs et preneurs de délivrer congé, selon leur choix, par acte d’huissier ou par lettre recommandée avec avis de réception (LRAR), avec pour objectif de diminuer les coûts et d’alléger les procédures (cette possibilité de délivrer un congé par LRAR est toutefois susceptible d’entraîner de nombreuses difficultés, en cas de débat sur le destinataire ou la qualité et/ou le pouvoir du signataire de la lettre recommandée). En tout état de cause, la loi Macron a modifié l’article L. 145-9 du Code de commerce qui retrouve sa rédaction antérieure à la loi Pinel : la délivrance des congés par acte d’huissier redevient le principe.
Par ailleurs, la loi Macron a introduit à l’article L. 145-4 du Code de commerce, qui est d’ordre public, des dispositions spécifiques pour le preneur. Désormais, il n’existe que deux cas dans lesquels les congés pourront être délivrés par LRAR ou par acte d’huissier, il s’agit des congés émanant : – du preneur à l’expiration d’une période triennale ; – d’un preneur retraité ou ayant été admis au bénéfice d’une pension d’invalidité.
8 Quelles sont les dispositions du statut des baux commerciaux réformées après la loi Pinel ?
La loi Pinel a modifié les modes de délivrance des congés, sans évoquer le sort des demandes de renouvellement. La loi Macron est venue réparer cet oubli en modifiant non seulement le mode de délivrance des demandes de renouvellement (voir question 7) , mais également le mode de délivrance des autres actes. Concernant la demande de renouvellement, le preneur dispose désormais, en application de la loi Macron, de la pos sibilité de notifier les demandes de renouvellement par LRAR ou par acte d’huissier, alors que l’acte d’huissier était précédemment obligatoire. Le bailleur, qui entend refuser le renouvellement dans les trois mois de la notification de la demande en renouvellement, doit en revanche continuer à délivrer sa réponse par acte d’huissier. Concernant les autres actes, la loi Macron a étendu la possibilité de recourir à la LRAR dans les cas suivants : – la demande de déspécialisation partielle adressée par le preneur au bailleur (art. L. 145-47 du Code de commerce) ; – la demande de déspécialisation totale adressée par le preneur au bailleur et sa dénonciation aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce (art. L. 145-49 du Code de commerce) ; – la renonciation par le preneur à une décision judiciaire ayant autorisé une demande de déspécialisa-tion (art. L. 145-55 du Code de commerce) ; – la réponse du preneur à une offre de local de remplacement, à la suite d’un refus de renouvellement pour construire ou reconstruire (art. L. 145-18 du Code de commerce) ; – l’exercice par le preneur de son droit de priorité en cas de reconstruction d’un immeuble (art. L. 145-19 du Code de commerce) ; – l’exercice par le bailleur de son droit de repentir (après avoir refusé le renouvellement du bail) (art. L. 145-12 du Code de commerce).
9 La réforme du droit des contrats va-t-elle influencer les conditions de négociation des baux commerciaux ?
Alors que le Code civil était jusqu’alors muet sur les échanges précontractuels, la réforme du droit des contrats, qui entrera en vigueur le 1er octobre 2016, a notamment permis de réglementer cette période de négociations qui intervient en amont de la signature des contrats. La bonne foi occupe à ce titre une place primordiale dans le cadre de cette réforme. C’est ainsi, par exemple, que le futur article 1112-1 du Code civil prévoit que les parties ont un devoir général d’information précontractuel : « Celle des parties qui connaît une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant. Néanmoins, ce devoir d’information ne porte pas sur l’estimation de la valeur de la prestation [… ]. » Concernant la rupture abusive des pourparlers, la réforme du droit des obligations a consacré la jurisprudence dite « Manoukian » de la Cour de cassation, du 26 novembre 2003 (nos 00-10243, 00-10949), qui prévoit que les parties sont libres de négocier et d’y mettre fin à tout moment, sous réserve de la bonne foi. En revanche, si l’une des parties met fin aux pourparlers en commettant une faute, la réparation du préjudice ne peut porter que sur les frais avancés, frais de conseil notamment, à l’exception des gains attendus du contrat.
Cet élément est d’autant plus important que les négociations sont souvent longues, notamment pour les prises à bail complexes.
La réforme du droit des contrats a en revanche contredit la jurisprudence actuelle en matière de promesse unilatérale de contrat. En application de la jurisprudence « Consorts Cruz » du 15 décembre 1993 (n° 91-10199), le promettant pouvait retirer la promesse tant que l’option n’avait pas été levée par le bénéficiaire de la promesse. Cette jurisprudence permettait ainsi à certaines parties de se désengager de leur promesse, tant que le bénéficiaire de l’option ne l’avait pas levée. Désormais, la révocation d’une promesse de bail par exemple, pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter, n’empêchera pas la formation du contrat de bail. En outre, le contrat de bail conclu en violation de la promesse unilatérale avec le tiers qui en connaissait l’existence est nul.
Ce renversement de la jurisprudence de la Cour de cassation est bienvenu puisqu’il permet une sécurité juridique accrue dans la vie des affaires.
10 Comment la réforme du droit des contrats va-t-elle impacter le contenu des baux commerciaux ?
Concernant le contenu des baux commerciaux, la principale question qui pourrait se poser est de savoir si le bail commercial constitue un contrat d’adhésion. En effet, le futur article 1110 du Code civil dispose : « Le contrat de gré à gré est celui dont les stipulations sont librement négociées entre les parties. Le contrat d’adhésion est celui dont les conditions générales, soustraites à la négociation, sont déterminées à l’avance par l’une des parties. » L’enjeu de cette qualification de contrat d’adhésion réside dans la sanction qui est prévue. En effet, le futur article 1171 du Code civil dispose : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat, ni sur l’adéquation du prix à la prestation. » Par conséquent, les dispositions qui créent « un déséquilibre significatif » dans le cadre des contrats « d’adhésion » seront réputées non écrites. En l’état, il est difficile de savoir quels seront les critères qui seront retenus par la jurisprudence pour définir un contrat d’adhésion. En effet, dans la mesure où le contrat d’adhésion est défini comme celui dont les conditions générales ont été soustraites à la négociation, de nombreuses questions se posent : – L’existence d’un bail présentant des conditions générales et des conditions particulières sera-t-elle de nature à entraîner plus aisément la qualification de contrat d’adhésion ?
– Comment démontrer que ces conditions générales ont été soustraites à la négociation ?
– Faudra-t-il que les dérogations aux conditions générales soient nombreuses ?
L’enjeu est de taille, et il est probable que cette question fasse l’objet d’un abondant contentieux, notamment en matière de baux commerciaux. Affaire à suivre.
La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif (art. 2 du Code civil)RÉFÉRENCES
Rapport d’information déposé par la commission des affaires économiques sur la mise en application de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, n° 3843, enregistré à l’Assemblée nationale le 15 juin 2016 Loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises Décret n° 2014-1317 du 3 novembre 2014 relatif au bail commercial Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques Décret n° 2016-296 du 11 mars 2016 relatif à la simplification de formalités en matière de droit commercialATTENTION
La loi Pinel prévoit que la refacturation des charges, impôts, taxes et redevances liés au bail donne lieu à un état récapitulatif annuel adressé par le bailleur au locataire. Cet état doit être communiqué au locataire au plus tard le 30 septembre de l’année suivant celle au titre de laquelle il est établi. Il incombera donc au bailleur d’envoyer au locataire, au plus tard le 30 septembre 2016, l’état récapitulatif annuel de l’exercice 2015.À NOTER
Un décret n° 2016-296 du 11 mars 2016 relatif à la simplification de formalités en matière de droit commercial prend en compte l’extension de la faculté donnée aux bailleurs et aux locataires d’un bail commercial de recourir à la LRAR pour la notification du congé par le locataire, pour le renouvellement du bail et pour sa déspécialisation.
Il est notamment précisé que lorsque la lettre n’a pas pu être présentée à son destinataire, la démarche doit être renouvelée par acte extrajudiciaire.À SAVOIR
Depuis la loi Pinel, l’ICC est toujours possible en tant qu’indice de référence lorsque les parties conviennent d’une clause d’indexation, mais l’ICC ne peut plus être utilisé pour le calcul du loyer plafonné.Focus sur l’imprévision
Le futur article 1195 du Code civil, issu de la réforme du droit des contrats, dispose : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.
En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. À défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe. »
Cet article constitue une nouveauté : les parties pourront désormais tenter d’obtenir la révision du contrat ou sa résiliation en cas de changement de circonstances imprévisibles lors de sa conclusion. Cette révision sera néanmoins vraisemblablement difficile à obtenir puisqu’il faudra démontrer non seulement le changement de circonstances imprévisibles, mais également l’exécution excessivement onéreuse du contrat.
En matière de baux commerciaux, il est communément admis que le bailleur n’est pas l’associé du preneur, ce qui rendra « l’exécution excessivement onéreuse » du contrat d’autant plus délicate à démontrer. Enfin, préalablement à toute action judiciaire, les parties devront au préalable tenter une renégociation amiable des conditions du contrat.
La loi Pinel du 18 juin 2014 a apporté plusieurs modifications au niveau de la législation du bail commercial : encadrement des revalorisations de loyer, nouvelles obligations pour le bailleur, priorité au locataire en cas de vente des murs, déspécialisation en cas de procédure collective…
Le coin des entrepreneurs fait le point sur les dispositions entrées en vigueur avec la loi Pinel et applicables aux baux commerciaux.
Le locataire peut résilier le bail tous les 3 ans
Désormais, le locataire a le droit de résilier le bail commercial à l’expiration de chaque période triennale sans que le bail commercial ne puisse y déroger, à l’exception des cas suivants :
lorsque le bail commercial est conclu pour une durée supérieure à 9 ans,
lorsque les locaux sont exclusivement à usage de bureaux ou de locaux de stockage,
lorsque les locaux sont conçus pour une seule utilisation.
Sauf dans les cas ci-dessus, le bailleur ne peut donc plus s’opposer à la faculté de résiliation triennale du bail commercial par le locataire, qui devient un droit et non plus une simple option.
Encadrement de la revalorisation des loyers
Les baux commerciaux conclus ou renouvelés depuis le 1er septembre 2014 sont visés par deux nouvelles mesures.
L’ICC est remplacé par l’ILC et l’ILAT
Pour les baux commerciaux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014, l’indice des loyers commerciaux (ICC) est remplacé par l’indice des loyers commerciaux (ILC) et l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT). L’indexation sur ces deux indices est en principe plus avantageuse pour les locataires.
Les baux commerciaux en cours devront se mettre à jour lors de leur renouvellement.
Un déplafonnement limité à 10% par an
Pour les baux commerciaux conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014, toute hausse de loyer intervenant dans un cas de déplafonnement est désormais limitée à 10% par an du loyer payé l’année précédente. Toute augmentation supérieure à 10% doit donc être étalée sur plusieurs années.
Exemple : un nouveau loyer est fixé à 15% de plus que celui payé l’année précédente. La première année, l’augmentation sera de 10% et les 5% restants n’entreront en vigueur qu’à partie de la seconde année.
Une révision triennale non rétroactive
A compter du 20 juin 2014, la date d’effet de la révision triennale est calée sur la date de la demande de révision. Il n’est plus possible de prévoir un effet rétroactif de la révision.
De nouvelles obligations pour le bailleur
L’état récapitulatif annuel des charges
Tout bail commercial conclu ou renouvelé depuis le 1er septembre 2014 comporte un inventaire précis des charges, impôts, taxes et redevances liés à ce bail, et indique clairement à qui cela incombe (au locataire ou au bailleur).
Chaque année, un état récapitulatif doit être effectué par le bailleur puis adressé au locataire. Ce dernier doit également informer le locataire dès lors qu’il y a un élément nouveau.
L’information sur les travaux
Le bailleur doit informer le locataire, au moyen d’un état chiffré, des travaux réalisés pendant la période triennale précédente et des travaux qu’il envisage de réaliser dans les 3 années à venir.
Deux états des lieux désormais obligatoires
En cas de conclusion d’un bail commercial, un état des lieux est désormais obligatoire :
à l’occasion de la prise de possession des locaux par le locataire,
et à la sortie des locaux.
Il en est de même pour les prises de possession des locaux suite à une cession du droit au bail ou à une transmission à titre gratuit du fonds de commerce.
Information dans le cadre de la clause de solidarité
La clause de solidarité peut être utilisée en cas de cession du bail. Par cette clause, le cédant (l’ancien locataire) se garant auprès du bailleur si le nouveau locataire ne règle pas son loyer.
Désormais, le bailleur doit informer le cédant de tout défaut de paiement dans le mois suivant la date à laquelle le loyer aurait dû être payé.
Priorité au locataire en cas de cession des murs
Depuis le 1er décembre 2014, le locataire dispose d’une priorité si le propriétaire du local envisage de céder les murs. Le propriétaire doit informer le locataire par LRAR ou par lettre remise en main propre de son intention de vendre, en précisant le prix et les conditions de cession envisagés.
Le locataire dispose d’un mois pour répondre. En cas d’acceptation, il dispose ensuite de 2 mois pour acheter, délai porté à 4 mois si une demande de prêt bancaire est effectuée.
Déspécialisation du bail en cas de plan de cession
En cas de procédure collective, la loi autorise désormais le tribunal d’accorder un droit de déspécialisation pour le repreneur éventuel. Ce dernier pourra adjoindre à l’activité indiquée dans le bail commercial des activités connexes.
L’objectif de ce nouveau dispositif est de faciliter la reprise d’un commerce en liquidation par un repreneur présentant un projet incluant une activité connexe.
Déclaration LMNP – Les Charges Et Les Amortissements Déductibles Au Régime Réel Simplifié
Vous êtes loueur meublé non professionnel et vous souhaitez déclarer votre bien au régime Réel Simplifié afin de bénéficier des avantages fiscaux de ce régime ?
Retrouvez ci-dessous une liste des charges déductibles de vos recettes LMNP ainsi qu’une explication sur l‘amortissement de votre activité de location meublée non professionnelle (et l’importante économie d’impôts que cela peut vous permettre de réaliser pendant plusieurs années).
Les charges déductibles
Les charges déductibles correspondent à toutes les charges que vous payez dans le cadre de l’exploitation de votre bien meublé, et que vous pouvez donc déduire de vos recettes.
Pour les comptabiliser : il faut normalement que ces factures aient une date égale ou postérieure à votre date de début d’activité. Pour les dépenses de travaux ou mobilier supérieures à 600€, il convient de les passer en dépenses amortissables (voir paragraphe suivant).
Voici les charges les plus courantes que vous pourrez déduire :
Assurance du bien
Charges de copropriété
Electricité
Entretien et petites réparations
Honoraires d’agence (si vous passez par une agence immobilière pour trouver vos locataires ou pour gérer votre bien)
Impôts et taxe (taxe foncière, taxe d’habitation si vous la payez, côtisation foncière des entreprises)
Téléphone & Internet
Intérêts d’emprunt et frais de dossiers (si l’emprunt a été effectué dans l’année)
Vous pourrez également déduire les frais liés à la souscription d’une de nos offres (en tant que frais de comptabilité) :
Cette liste n’est pas exhaustive. Vous pouvez également par exemple déduire vos frais d’essence si vous vous déplacez pour effectuer les entrées et sorties des locataires, des frais si vous postez les annonces sur un site payant, etc.
Si vous avez acheté le bien dans l’année à déclarer, vous pourrez déduire les frais de notaire liés à l’acquisition du bien. Pour cela, il vous suffira d’inscrire la date d’acquisition en tant que date de début d’activité lorsque vous enregistrez votre activité (formulaire cerfa P0 i). Les honoraires d’agence versés lors de l’acquisition sont également déductibles.
==> La règle est qu’il faut que la dépense soit réalisable, probable et justifiée.
À savoir :Le déficit LMNP,réalisé par les charges est reportable et cumulable sur les années futures, et peut être utilisé pendant une période de 10 ans en déduction de vos recettes de location meublée non professionnelle.
Les dépenses amortissables
Les dépenses amortissables sont des dépenses en général supérieures à un montant de 600€. Afin de les comptabiliser, il faut normalement que ces factures aient une date égale ou postérieure à votre date de début d’activité. L’amortissement en LMNP correspond à la perte de valeur du bien pour une période donnée (en moyenne une période de 3 à 10 ans). Il permet ainsi, chaque année, de déduire le montant de cette perte de valeur de vos recettes.
Voici les dépenses les plus courantes que vous pourrez amortir, et donc déduire de vos recettes :
Travaux effectués dans le bien
Mobilier acheté pour meubler votre bien
En fonction du type de dépenses, et du montant de celles-ci, une durée spécifique d’amortissement sera renseignée. Cette durée correspond à l’usage du bien, et doit donc être réaliste.
Voici des exemples de dépenses amortissables avec leur durée d’amortissement :
En effet, vous allez pouvoir ventiler les différents composants du bien, avec des durées spécifiques d’amortissement (terrain, gros oeuvre, aménagements).
La ventilation ou décomposition d’un bien en composants est le fruit d’une évolution fiscale intervenue en 2005. Depuis celle-ci, le bien doit être ventilé en éléments principaux qui vont constituer les composants.
On considère qu’une durée moyenne d’amortissement d’un bien est fixée entre 30 et 40 ans afin que cela soit réaliste. Cela signifie qu’en fonction de la valeur du bien à la date de début d’activité, ce dernier va perdre de sa valeur chaque année, pendant cette durée moyenne.
À savoir : – Même si vous avez acheté votre bien il y a plusieurs années, il est possible de l’amortir, à partir de votre date de début d’activité au régime réel.
– En cas de revente, il n’y aura aucun impact. C’est à dire que pour le calcul de la plus value, on ne prendra pas la valeur du bien amorti mais bien la valeur d’achat.
L’avantage que représente l’amortissement est donc très intéressant, et n’existe qu’en location meublée. En location vide, vous ne pourrez pas déduire cet amortissement.
Le déficit (LMNP)
Les amortissements peuvent donner lieu à un déficit, et donc se cumuler pour les prochaines années lorsque vous serez en bénéfice. Il n’y a pas de limite dans le temps pour utiliser vos amortissements non utilisés cumulés.
Il y a donc beaucoup d’éléments que vous pouvez déduire de vos recettes de LMNP quand vous déclarez au régime Réel Simplifié. Cependant, cela demande une gestion relativement plus complexe, telle que conserver vos factures et justificatifs. Il est fortement conseillé de vous faire accompagner pour l’établissement de votre liasse fiscale et de tous les éléments comptables à télétransmettre à l’administration fiscale.
Pour cela, nous avons développé 2 offres afin d’établir votre déclaration fiscale LMNP sereinement et sans risque :
Si le bailleur ne s’est pas manifesté dans les six mois avant l’expiration du bail, le locataire a le choix entre lui signifier une demande de renouvellement afin d’obtenir le renouvellement du bail commercialou ne rien faire, auquel cas le bail se poursuivra par tacite prolongation et avec le risque de voir son loyer déplafonné à l’expiration de la 12ème année.
Demande de renouvellement à l’initiative du locataire
Le locataire souhaitant obtenir le renouvellement du bail commercial ne pourra le faire, qu’à défaut de congé de la part du bailleura, en application de l’article L. 145-10 al 1 du Code de commerce.
La délivrance d’une demande de renouvellement à son bailleur
Date de notification de la demande de renouvellement
Elle doit être faite soit au maximum dans les six mois précédent l’expiration du bail, soit à tout moment en cas de tacite prolongation du bail. Ce délai fixé en mois, se calcul de quantième en quantième et constitue un délai maximal.
Si le délai de 6 mois est respecté, le nouveau bail prend effet à compter de l’expiration du bail précédent. Une demande signifiée plus de six mois avant l’expiration du bail est prématurée et sans effet. Seul le bailleur peut invoquer son irrégularité ou au contraire y renoncer.
Si elle a été faite en cours de tacite prolongation, elle met fin au bail pour le dernier jour du trimestre civil au cours duquel elle a été signifiée et le renouvellement prendra effet au premier jour du trimestre civil suivant (C.com Art. L145-12).
Auteur de la demande de renouvellement
La demande doit être faite par le locataire d’origine, le cessionnaire ou tout ayant droit du locataire à l’exception du locataire-gérant du fonds de commerce. Si le bail a été consenti à plusieurs locataires, la demande doit être formée par l’ensemble desdits locataires, faute d’être déclarée irrecevable. Si le locataire est une société, elle doit être faite en son nom par le représentant légal de celle-ci. Si la société est dissoute, c’est son liquidateur amiable qui fera la demande.
Destinataire de la demande de renouvellement
Le locataire doit l’adresser au bailleur. En cas de pluralité de propriétaires, la demande adressée à l’un d’eux vaut à l’égard de tous, sauf stipulations contraires. En cas d’usufruit, la demande doit être adressée à l’usufruitier et au nu-propriétaire. Il est possible également de l’adresser au gérant du bailleur, sauf clause contraire.
Forme et contenu de la demande de renouvellement
Elle doit être faite par acte extra-judiciaire ou par LRAR, et doit reproduire les termes de l’article L145- 10 du Code de commerce, sous peine de nullité.
La demande peut contenir une proposition de loyer, bien que son objet concerne principalement le principe même du renouvellement.
La réponse du bailleur suite à la demande de renouvellement du locataire
Le bailleur est libre d’accepter le principe même du renouvellement ou de le refuser, étant précisé que cette dernière hypothèse n’est pas sans conséquence.
Acceptation au principe du renouvellement
Le bailleur peut accepter expressément le principe du renouvellement. S’il désire, à cette occasion, obtenir une modification du prix du bail renouvelé, il doit, dans la réponse à la demande de renouvellement, faire connaître le loyer qu’il propose, faute de quoi le loyer ne sera dû qu’à compter de la demande qui en sera faite ultérieurement (Art. L. 145-11 C. com), par acte d’huissier ou LRAR, soit dans le mémoire préalable à l’assignation .
Le silence du bailleur, dans le délai de 3 mois de la notification de la demande en renouvellement, vaut acceptation du principe de renouvellement (Art. L.145-10 al 4 C. com). Cette présomption ne porte pas sur le loyer du bail renouvelé. Le bailleur, conserve le droit de demander la fixation du loyer auprès du juge des loyers commerciaux qui prendra effet à compter de sa demande (Art. L. 145-11 C. com).
Refus du renouvellement
Le bailleur doit notifier sa réponse dans un délai de trois mois à compter de la notification de la demande pour faire connaître au locataire son refus au renouvellement et les motifs dès lors qu’il n’entend pas lui verser d’indemnité d’éviction (Art. L. 145-10 al 4 du C. com).
L’acte de réponse du bailleur doit, à peine de nullité, indiquer que le locataire qui entend, soit demander le règlement d’une indemnité, soit contester les motifs du refus, doit saisir le Tribunal de grande instance avant l’expiration d’un délai de 2 ans à compter de la date de signification du refus de renouvellement par le bailleur (Art. L. 145-10 al 5 du C. com).
Passé ce délai, le locataire ne peut plus contester le congé ni demander une indemnité d’éviction. Il n’est plus considéré comme locataire et peut être expulsé.
Le bailleur peut-il se rétracter après avoir accepté la demande de renouvellement du bail commercial ?
L’acceptation du principe ne lie pas définitivement le bailleur, qui peut par la suite se rétracter et refuser le renouvellement :
– pour motifs graves et légitimes (qui ne doivent pas avoir été connus de lui à l’époque de l’acceptation) et ce, tant que l’action en fixation du loyer n’est pas prescrite ;
– en usant de son “droit d’option” tant qu’aucun accord n’est intervenu entre les parties sur le montant du loyer ou que l’action en fixation du loyer n’est pas prescrite. Mais en tout état de cause il doit l’être au plus tard dans le mois qui suit la signification de la décision définitive fixant le loyer (C. com Art.L.145-57 al 2).
Le locataire peut-il se rétracter après avoir proposé le renouvellement du bail commercial ?
Le locataire bénéficie également de ce droit d’option et peut donc renoncer au renouvellement tant qu’il n y a pas eu d’accord sur les conditions du nouveau bail. Quelque soit la partie qui exerce le droit d’option, celui-ci agit rétroactivement.
Le locataire devient donc occupant sans droit ni titre à compter de la date d’expiration du bail et est redevable d’une indemnité d’occupation.
Si le bailleur exerce son droit d’option, il sera redevable d’une indemnité d’éviction. Celle-ci ne sera naturellement pas due, si c’est le locataire qui use de ce droit.
La personne qui loue son établissement principal a parfois recours à des locaux accessoires, tels qu’un entrepôt, un atelier, une remise ou un garage.
Ce local annexe peut bénéficier du statut des baux commerciaux lorsque sa privation est de nature à compromettre l’exploitation du fonds de commerce. Dans le cas contraire, le local ne bénéficie pas du statut des baux commerciaux.
En pratique, lors d’un conflit entre bailleur et locataire, le juge détermine si un local accessoire est nécessaire ou non à l’exploitation du fonds de commerce principal. Par exemple : pour un entrepôt, de nombreuses décisions de justice considèrent qu’il ne bénéficie pas du statut des baux commerciaux.
Le local annexe n’est pas indispensable à l’exploitation du fonds
Il ne nécessite pas de protection particulière. Dans ce cas, le locataire ne pourra pas bénéficier d’un droit au renouvellement du bail, à moins que cette faculté ne lui soit offerte par le bail, ce qui est extrêmement rare en pratique. Le bail n’est soumis qu’aux règles générales du Code civil, qui offrent une grande liberté.
Le local annexe est indispensable à l’exploitation du fonds
Il sera soumis au statut des baux commerciaux, lorsque le local accessoire appartient au propriétaire du local où est situé l’établissement principal du locataire. Si le local accessoire et le local abritant l’établissement principal appartiennent à deux propriétaires distincts, les locaux accessoires doivent avoir été loués au vu et au su du propriétaire en vue d’une utilisation conjointe. Si tel n’est pas le cas, le locataire ne pourra pas bénéficier du statut des baux commerciaux.
Bon à savoir : Pour bénéficier de la protection légale, le local accessoire doit être mentionné dans l’inscription au registre du commerce et des sociétés, ou au répertoire des métiers.
Lorsque le local accessoire et le local principal appartiennent à deux bailleurs différents, il est utile de mentionner dans le bail du local accessoire que le bailleur a connaissance de l’existence du bail relatif au local principal, et du caractère accessoire des locaux objets du bail.
2017-06] – LA NOTION DE LOCAL DANS LE BAIL COMMERCIAL – C.- LA NOTION DE LOCAL ACCESSOIRE
par Bertrand Raclet, avocat spécialiste du droit immobilier, et Ornella Giannetti, avocat le 21 juin 2017 Affichages : 22246
Il est apparu légitime de protéger le local accessoire, au même titre que le local principal, dans la mesure où il est essentiel au bon déroulement de l’activité commercial exercée dans le local principal.
L’article L.145-1 I 1° étend en effet la protection du statut aux baux de locaux ou d’immeubles accessoires à l’exploitation d’un fonds de commerce :
– quand leur privation est de nature à compromettre l’exploitation du fonds ;
– et qu’ils appartiennent au propriétaire du local ou de l’immeuble où est situé l’établissement principal ou, en cas de pluralité de propriétaires, à la condition que les locaux accessoires aient été loués au vu et au su du bailleur en vue de l’utilisation jointe.
Le local accessoire se définit par opposition au local principal.
Le local principal est celui dans lequel le fonds est exploité ; il s’agit du lieu où l’on reçoit la clientèle et où les actes de commerces sont réalisés. Pour bénéficier de plein droit du statut des baux commerciaux, le local doit être principal, par opposition au local accessoire.
Le local accessoire se distingue également des locaux annexes.
Locaux accessoires et locaux annexes constituent certes des dépendances du local principal (caves, réserves, remises, garages, archives…) et ont la même finalité, mais ne bénéficient pas de la même protection.
Les locaux accessoires sont loués séparément du local principal où s’exerce l’activité et en vertu d’une convention distincte, étant précisé que le bailleur peut être différent de celui du bail principal.
Les locaux annexes sont, généralement, contigus au local principal et sont loués dans le cadre du même contrat que le bail des locaux principaux.
Ils bénéficient automatiquement de la protection du statut des baux commerciaux, à raison de l’indivisibilité du bail, du moins à condition d’être loués au titre du même contrat.
Enfin, le local accessoire se définit également par opposition à l’établissement secondaire, qui lui-même réfère à la notion d’établissement principal.
L’établissement secondaire est défini par l’article R. 123-40 du Code de commerce comme «tout établissement permanent, distinct du siège social ou de l’établissement principal et dirigé par la personne tenue à l’immatriculation, un préposé ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers».
Ainsi, établissements principal et secondaire sont, au sens des baux commerciaux, des locaux principaux, s’agissant d’un lieu d’exploitation commerciale et nécessitent tous deux une immatriculation distincte, pour bénéficier du statut.
En revanche, un local accessoire, auquel la clientèle n’a pas accès et/ou aucun acte de commerce n’est effectué ne peut revêtir la qualification d’établissement principal, ni même celle d’établissement secondaire et ne nécessite pas de remplir la condition d’immatriculation.
La distinction entre local accessoire et établissement secondaire peut s’avérer délicate.
Ainsi, ce qui était initialement seulement un local accessoire, peut devenir avec le temps un établissement secondaire, avec le développement d’activités dans les lieux qui n’étaient pas exercées au départ et relèvent de l’exploitation du fonds.
La jurisprudence considère que l’exploitation du fonds dans le local est incompatible avec la notion de local accessoire.
La notion d’exploitation du fonds s’entend certes de la réception physique de la clientèle dans le local accessoire.
Ainsi, la Cour de cassation précise-t-elle que le local accessoire est celui dans lequel un fonds n’est pas distinctement exploité, ce que la cour d’appel d’Aix-en-Provence décrit comme un local dans lequel le fonds n’est pas «directement exploité».
La notion d’exploitation du fonds étant susceptible d’interprétation, et peut-être d’évolution avec le développement notamment de formes moins traditionnelles du commerce, notamment le traitement par internet de la clientèle, la prudence recommandera au locataire de s’immatriculer à l’adresse du local réputé accessoire, même si, dans son principe, elle ne s’impose normalement pas.
Il reste qu’aux termes des dispositions légales, le local accessoire n’est protégé par le statut que s’il est nécessaire à l’exploitation du fonds, et il n’existe, en principe, qu’autant qu’un local principal existe.
Cette solution apparaît a priori évidente dans la mesure où l’extension de la protection du statut au local accessoire suppose que le local principal soit lui-même protégé.
La jurisprudence a refusé dans un premier temps de faire bénéficier la protection du statut pour les locaux accessoires de certaines professions, telles que les marchands de quatre-saisons ou de glace, les forains ou taxis, faute d’existence d’un local principal.
Cette position s’est, par la suite, assouplie et la Cour de cassation a admis la protection du local de remise d’un marchand forain, quand bien même il n’avait pas de local principal, s’il est établi qu’il est nécessaire à l’exploitation du fonds. Le local principal est depuis considéré, dans ces cas, comme le lieu où s’exerce habituellement l’activité de l’entreprise.
En ce qui ce qui concerne les conditions visées à l’article L.145-1 I 1°, la jurisprudence rappelle qu’elles sont cumulatives et il appartiendra au locataire de rapporter la preuve d’y satisfaire, la Cour de cassation n’hésitant pas à censurer les décisions dans lesquelles les juges du fond n’ont pas recherché si ces conditions étaient réunies.
S’agissant de l’information du bailleur quant à l’utilisation conjointe des locaux, il faut distinguer, selon le texte, suivant que le local principal et le local accessoire sont loués au locataire par le même bailleur ou par des bailleurs différents. Dès lors que les locaux principal et accessoire sont loués au locataire, en vertu de deux baux distincts, par le même bailleur, ce dernier est présumé connaître l’utilisation jointe du local principal et accessoire. Dans cette hypothèse, le local accessoire sera protégé dès lors que sa privation est de nature à compromettre l’exploitation du fonds.
Si le local accessoire appartient à un propriétaire différent de celui du local principal, la condition tenant au caractère indispensable du local accessoire reste exigible, mais le locataire devra également rapporter la preuve que le bailleur du local accessoire, savait que la location accessoire était consentie en vue d’une utilisation jointe avec le local principal (notes 30 et 31, ). Cette condition s’apprécie au moment de la formation du bail portant sur le local accessoire et peut résulter d’une simple connaissance en fait du bailleur de la situation.
Enfin, le texte prévoit que le local accessoire ne sera susceptible d’être protégé que si sa «privation est de nature à compromettre l’exploitation du fonds», c’est-à-dire si la perte du local est de nature à affecter l’existence même du fonds, entraînant ,par exemple ,la perte de la clientèle.
La condition doit être appréciée au moment de la date de délivrance du congé et uniquement au regard de l’exploitation, sans considération des possibilités de remplacement du local accessoire, dont le preneur pourrait disposer par ailleurs. Le bailleur ne peut ainsi s’exonérer de ses obligations en soutenant que le local accessoire peut être aisément remplacé. En l’espèce, le bailleur proposait en remplacement de la cave louée au locataire, à titre de local accessoire, que le locataire entrepose ses marchandises dans la maison, propriété de ce dernier. En revanche, la protection du statut n’est pas assurée lorsque le local accessoire ne constitue qu’une commodité ou que l’exploitation serait plus onéreuse sans ce local.
La recherche du caractère indispensable du local accessoire à l’exploitation du fonds ,est soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond ; elle donne lieu à des solutions différentes selon les cas d’espèce :
– l’entrepôt d’un marchand de fleurs a été jugé indispensable ainsi qu’un entrepôt proche du lieu de vente pour stocker des marchandises de luxe à la différence de l’entrepôt de bois d’une société à activités multiples ou encore de l’entrepôt destiné à stocker les pneumatiques pour un commerce de caoutchouc/ ;
– un garage est indispensable dès lors que qu’il sert à garer le véhicule servant à la livraison à domicile, étant donné les difficultés de stationnement situées dans le secteur ou encore un local accessoire à usage de remise et de garage a été considéré comme indispensable pour le grossiste répartiteur de produits pharmaceutiques, cette activité exigeant des chargements et déchargements rapides des produits en toute sécurité ;
– sont encore jugés nécessaires la cave d’un restaurant, un vestiaire pour une salle de sport, un local contenant des archives confidentielles devant être consultées plusieurs fois par semaine.
A l’inverse, ne constitue pas un local accessoire protégé, le garage attenant au fonds de boulangerie-pâtisserie, le stockage et la livraison pouvant être exercés dans un local de remplacement, ni les garages d’une entreprise de taxis-ambulances et de ramassage scolaire.
Les solutions issues de la jurisprudence relèvent, là encore, principalement de la casuistique. La jurisprudence prend en compte, sans que ce critère soit toutefois déterminant, la distance des locaux accessoires par rapport aux locaux principaux. Enfin, il convient de relever que si le local accessoire est soumis, par l’extension légale, au statut, à raison de la réunion des conditions d’application ci-dessus, il sera soumis aux dispositions du Code de commerce, notamment en ce qui concerne le congé. En revanche, si les conditions ne sont pas réunies, le local accessoire reste soumis aux seules dispositions du Code civil.
Devant ce recensement jurisprudentiel, on constate qu’aux côtés de la traditionnelle boutique en pied d’immeuble, avec son enseigne éclairée, sa devanture pimpante et son arrière-boutique mystérieuse, coexistent des formes plus inattendues d’activités susceptibles de bénéficier du statut, malgré une certaine précarité ou une destination du local qui n’apparaît pas commerciale d’évidence. Il reste que le bail commercial est un outil juridique gage d’une stabilité souvent recherchée par les parties.
A ce titre, l’adoption volontaire du statut, notamment pour les ateliers ou entrepôts, est une réponse pratique à certaines interrogations qui peuvent se poser.
Sociétés, particuliers, propriétaires… vos taxes, vos impôts, vos déductions dans le Sunshine State.
La Floride bénéficie d’une fiscalité plutôt clémente mais bien spécifique par rapport aux 49 autres Etats américains. Petits rappels pour mieux comprendre l’impôt sous le soleil.[French District] – Cet article a été diffusé dans la newsletter du French District. Abonnez-vous gratuitement pour être parmi les premiers à lire nos nouveaux articles.
Une fois, ça suffit
Afin d’éviter la double imposition, et afin que tout le monde ait sa part du gâteau fiscal, les Etats-Unis et la France ont conclu une convention en date du 31 août 1994 en matière d’impôtsur le revenu.
Impôt américain ou impôt français?
Présenté par…Comptabilité et fiscalité pour les français d’AmériqueJADE FIDUCIALCe n’est pas parce que vous avez pris un aller simple pour l’Amérique, que vous y avez ipso facto votre résidence fiscale. Alors, il faut se reporter à l’article 4 de la convention franco-américaine de 1994 qui énonce des critères hiérarchisés par ordre d’importance pour déterminer le pays de votre résidence fiscale :
Le pays où vous avez votre foyer d’habitation permanent
Le pays où vous avez votre centre d’intérêts vitaux
Le pays de votre séjour habituel
Le pays de votre nationalité
Attention : Il existe aussi des critères de présence physique. Ainsi, pour certains d’entre vous qui pensent qu’en étant moins ou plus de 180 jours par an, vous échappez à la résidence fiscale, détrompez-vous.
Il suffit alors de remplir l’un des critères suivants pour être considéré résident fiscal aux Etats-Unis :
Etre Citoyen Américain ;
Etre titulaire de la Carte Verte ;
Etre présent au moins 183 jours aux Etats-Unis ;
Etre présent aux Etats Unis 183 jours selon le calcul suivant : Nombre de jours passé au cours de l’année N : + 1/3 du nombre de jours passé en N-1 + 1/6 du nombre de jours de l’année N-2.
En bref : Si vous avez passé 180 jours en 2010, 70 jours en 2009 et 40 jours en 2008 soit 210 jours, vous serez considéré comme résident fiscal américain. Dès lors, vous aurez l’obligation de déclarer non seulement :
L’ensemble de vos revenus mondiaux,
Mais également tous vos actifs financiers situés à l’étranger si ces actifs dépassent $10,000.
Notez également que ce n’est pas parce que vous êtes « Résident Fiscal » que vous avez l’accès à la file expéditive des « Residents » lorsque vous passerez « l’immigration » à l’aéroport. Pour cela il faut être Américain.
Conclusion
La détermination de la résidence fiscale n’est pas aisée et dépend bien souvent d’une étude au cas par cas de votre situation personnelle. Renseignez-vous auprès d’un expert-comptable (ou un expert-comptable francophone, encore mieux…), il saura vous éclairer.
Le système fiscal américain
Le système fiscal américain prévoit l’imposition de son contribuable à trois niveaux
Fédéral
De l’Etat
Local
Le taux maximum de l’impôt sur les revenus est désormais de 39,6% pour les personnes physiques et de 38% pour les sociétés.
L’impôt fédéral
Principe
Le barème est déterminé en fonction de la situation familiale. Comme dans de nombreux pays, les services fiscaux américains distinguent les célibataires seuls ou chargés de famille et les personnes mariées.
Les abattements
Il existe un système assez souple d’abattements pour frais professionnels : Dès lors que les frais ont été engagés dans un cadre professionnel, ils sont déductibles en principe et dans une certaine limite… Le séjour à Disney World avec les enfants ne fait pas partie de ce cadre professionnel par exemple (cas concret souvent vu par les cabinets comptables locaux).
Réel ou Forfait ? Vous pourrez soit recourir au système forfaitaire de déduction, soit calculer vos frais réels. Un site intéressant et pas trop indigeste, qui répond au cas par cas sur ces déductions :
Le calcul de l’impôt sur le revenu prélevé à la source (votre employeur est le collecteur de l’impôt) s’effectue après application de ces abattements et déductions.
Notez ici, que les salaires aux Etats-Unis se négocient donc en brut. En effet, le net (de tout), à salaire équivalent, peut fortement varier selon, par exemple, le nombre d’enfants à charge.
Les taux
Un système de taux marginal d’imposition par palier est appliqué au revenu imposable.
Les taux pour l’imposition des personnes physiques
Les taux varient de 10 % si vous gagnez moins de 8,925 $ à 35 % si vous avez des revenus supérieurs à 398,350 $ voire 39,6% pour les revenus supérieurs à 400,000$. Ceci peut aussi changer en fonction de votre situation maritale.
Les taux pour l’imposition des sociétés
Les taux varient de 15% si le revenu imposable est inférieur ou égal à 50,000$ à 38 % si votre société dépasse les 15 millions de dollars de revenus imposables.
L’impôt d’État
C’est une première bonne nouvelle (car il y en a une autre), la Floride ne prélève pas d’impôt sur le revenu des personnes physiques, et cette règle est formellement inscrite dans sa Constitution. En effet, à l’époque où la Floride était infestée de crocos et ne connaissait pas la climatisation, c’était un moyen plutôt efficace d’attirer l’immigrant.
Il a bien existé, pendant un court temps, un impôt sur la « propriété personnelle intangible » (intangible personal property) mais il a été aboli en 2007.
Notez que la Floride n’est pas la seule. L’Alaska, le Connecticut, le Nevada, le New Hampshire, le Dakota du Sud, le Tennessee, le Texas, l’Etat de Washington et le Wyoming, eux non plus ne prélèvent pas cet impôt.
Les sociétés sont elles soumises à un prélèvement de l’Etat de Floride d’environ 5.5% sur leur bénéfice net.
Les taxes prélevées s’appliquent en pourcentage sur le revenu brut déclaré. Ces taxes s’adressent aux résidents et aux non-résidents et financent en partie le fonctionnement des comtés, des municipalités, des districts scolaires et des districts municipaux.
La property tax
Cet impôt sur la propriété est un élément essentiel de la fiscalité des collectivités locales. La base de cet impôt est généralement l’ensemble des biens immobiliers des ménages et des entreprises, et parfois les biens mobiliers. Son assiette peut être soit la valeur du marché, le coût d’achat, le coût de construction du bien, la capitalisation des revenus futurs… En Floride, la property tax correspond à environ 2% du prix d’achat du bien, avec parfois des pondérations dues aux énormes variations de marché. Il est à noter que cette taxe est déductible fiscalement ; L’impôt qui réduit vos impôts…
Enfin il existe la Homestead Exemption, qui permet dans certaines conditions à un propriétaire en Floride de bénéficier d’un abattement allant jusqu’à 50,000$ sur la property tax de sa résidence principale. Florida Department of Revenue
La sales and use tax
La sales and use tax est un impôt sur la vente et l’usage de certains biens et ventes est appliquée au taux préférentiel de 6% auquel s’ajoute une surtaxe qui varie suivant les comtes (+1% pour Miami Dade). Cette taxe est récoltée par les entreprises auprès des consommateurs finaux (vous !). En revanche, les entreprises ne déduisent pas Sales tax (comme la TVA déductible en France par exemple). Les entreprises, paient cette taxe à leur fournisseur si elles sont les utilisatrices finales du bien (achat d’un ordinateur destiné à l’usage interne par exemple). En revanche, si l’entreprise récolte de la Sales Tax, elle pourra, après démarche auprès des services des impôts, obtenir un certificat qui lui permettra de ne pas payer de taxe sur les biens achetés en vue d’être revendus. Notez qu’il n’y a pas de sales tax sur les services.
Impôt sur les revenus locatifs
Présenté par…Jade FiducialComptabilité et fiscalité pour les français d’AmériqueJADE FIDUCIALLes revenus locatifs provenant de la location d’immeubles situés aux Etats Unis y sont imposables selon l’article 6-1 de la Convention. Ils sont en principe exonérés d’impôt en France, cependant, la France se réserve le droit de tenir compte de ces revenus Américains pour calculer le taux de l’impôt Français, si vous êtes bien sur résident français. A noter : La possibilité d’effectuer un amortissement de votre bien sur 27.5 ans permet de réduire de façon conséquente votre bénéfice.
L’impôt sur la fortune
C’est la seconde bonne nouvelle, il n’existe pas d’impôt sur la fortune en Floride. Le seul impôt calculé sur la valeur estimative du bien, c’est la property tax. A noter toutefois : cette property tax peut s’avérer plus pénalisante que l’ISF car le montant des emprunts ne se déduit pas de l’assiette imposable au niveau de la property tax, contrairement à l’ISF.
CESSION DE TITRES DE SOCIETES A PREPONDERANCE IMMOBILIERE
Nous présentons dans cette rubrique les règles d’imposition des plus-values de cession de titres de sociétés à prépondérance immobilière réalisées par les personnes fiscalement non-résidentes de France.
La notion de sociétés à prépondérance immobilière (« SPI ») tente de faire échec aux conséquences fiscales liées à l’interposition d’une personne morale entre un immeuble et son propriétaire réel et qui tendrait à taxer l’opération comme une cession de droits sociaux classique. La prépondérance immobilière d’une société, une fois caractérisée, entraînera l’application des mesures d’imposition spécifiques en matière de plus-value de cession immobilière et de droits d’enregistrement.
DÉFINITION DES SOCIÉTÉS À PRÉPONDÉRANCE IMMOBILIÈRE (« SPI »)
Une société est dite « à prépondérance immobilière en France » lorsque son actif est constitué pour plus de 50% de sa valeur, directement ou indirectement, de biens immobiliers situés en France ou droits portants sur ces biens, parts, actions ou droits de sociétés elles-mêmes à prépondérance immobilière.
► Ne sont pas retenus dans l’appréciation du seuil de 50% les immeubles que la société affecte à sa propre exploitation industrielle, commerciale, agricole ou à l’exercice d’une société non commerciale.
► Pour apprécier si le seuil de 50% est atteint, il convient de comparer :
– d’une part, la valeur vénale des immeubles, droits et titres précités situés en France (à l’exclusion de ceux affectés à la propre exploitation de la société)
– et d’autre part, la valeur totale de l’actif social mondial en ce compris les immeubles situés hors de France.
► Cette définition est très large puisqu’elle vise toutes les sociétés et organismes :
– quelle que soit leur forme sociale et leur régime d’imposition (impôt sur le revenu ou impôt sur les sociétés),
– qu’ils soient cotés ou non,
– établis en France ou à l’étranger.
► La prépondérance immobilière doit être appréciée à la clôture de chacun des 3 exercices précédant la cession. A défaut d’ancienneté de la SPI, cette condition sera appréciée à la clôture du ou des derniers exercices, et à défaut au jour de la cession.
La prépondérance immobilière d’une société donnera à la plus-value de cession de ses titres la nature de revenu de source française imposable en France comme une plus-value immobilière dans les conditions de l’article 244 bis A du CGI. Néanmoins, l’étude de la convention fiscale liant la France au pays de résidence de l’associé cédant sera nécessaire afin de vérifier qu’elle autorise bien la France à requalifier l’opération de la sorte.
DÉTERMINATION DE LA PLUS-VALUE DE CESSION DES TITRES DE SPI
La plus-value se calcule en deux étapes : plus-value brute (1) puis plus-value nette imposable (2).
1. PLUS-VALUE BRUTE
La plus-value brute est déterminée par différence entre :
le prix de cession stipulé dans l’acte minoré des frais de cession (commission d’intermédiaire, honoraires du représentant fiscal accrédité),
et le prix d’acquisition majoré des frais d’acquisition des titres de la société.
► Pour les cédants personnes physiques, contrairement aux cessions d’immeubles, la cession des parts de SPI ne permet pas de bénéficier du forfait de 7,5% du prix d’acquisition au titre des frais d’acquisition (et a fortiori du forfait de 15% pour les travaux de construction, reconstruction, agrandissement réalisés par la société). Ces frais doivent être déduits pour leur montant réel.
► Retraitement du prix d’acquisition lorsque la société à prépondérance immobilière relève de l’impôt sur le revenu (imposition des résultats de la société entre les mains des associés).
Le prix d’acquisition doit être :
– majoré de la quote-part de bénéfices réalisés par la société et qui a été imposée au nom de l’associé cédant, et des pertes que celui-ci a dû combler pendant la période où il était associé
– minoré des déficits que l’associé a déduits pendant cette même période et des bénéfices répartis par la société au profit de cet associé.
2. PLUS-VALUE NETTE
Uniquement pour les personnes physiques, la plus-value brute est réduite d’un abattement pour durée de détention des titres.
Le taux de l’abattement est progressif en fonction de la durée de détention des titres de la SPI (et non de la durée de détention de l’immeuble par la SPI).
Il est décompté par année pleine entre la date de l’acquisition jusqu’au jour de la cession (Exemple : acquisition le 13 mai 2009 et cession le 28 mai 2016, le nombre d’années pleines est de 7).
Pour les cessions de titres réalisées à partir du 1er septembre 2013, l’abattement pour durée de détention se calcule désormais selon deux rythmes différents : En matière d’impôt sur le revenuL’abattement est fixé à : – 6% par an de la 6e à la 21e année – 4% par an au titre de la 22e année La plus-value se trouve ainsi exonérée d’impôt sur le revenu à partir de 22 années pleines de détention. En matière de prélèvements sociauxL’abattement est fixé à : – 1,65 % par an de la 6e à la 21e année – 1,60 % pour la 22e année – 9 % par an de la 23e à la 30e année. La plus-value se trouve ainsi exonérée de prélèvements sociaux à partir de 30 années pleines de détention.
⇒ Consultez notre mémo pratique pour connaître les nouveaux taux d’abattement et voir un exemple de calcul : Mémo pratique
Pour les cessions de titres réalisées jusqu’au 31 août 2013, l’abattement était calculé comme suit :
– 2 % pour chaque année de détention au-delà de la cinquième ;
– 4 % pour chaque année de détention au-delà de la dix-septième ;
– 8 % pour chaque année de détention au-delà de la vingt-quatrième.
La plus-value se trouvait donc ramenée à zéro à partir de 30 années de détention.
Abattement exceptionnel de 25% sur les plus-values réalisées entre le 1er septembre 2013 et le 31 août 2014 : cet abattement ne bénéficie pas à la cession des titres d’une société à prépondérance immobilière.
TAUX D’IMPOSITION DE LA PLUS-VALUE DE CESSION
La plus-value des titres d’une SPI est imposable comme une cession d’immeuble.
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Attention : Il existe aussi des critères de présence physique. Ainsi, pour certains d’entre vous qui pensent qu’en étant moins ou plus de 180 jours par an, vous échappez à la résidence fiscale, détrompez-vous.